直接适用的法之实践检视与理论反思.doc

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1、直接适用的法之实践检视与理论反思　　我国2010年颁布的《法律适用法》首次采纳了直接适用的法制度，它是涉外民商事纠纷中维护国家利益的一项重要机制。然而，《法律适用法》及其司法解释对直接适用的法规定相对简陋，这导致司法实践中法官对该制度的调整范围与适用方式理解不一、分歧明显。结合直接适用的法之相关理论检视实践中的困惑可知，直接适用的法之调整对象应当仅限于案件的特定争议而非案件的全部争议：直接适用的具体强制性规定应在司法判决中具体指明；在法律竞合的情况下，单边冲突规范优先于直接适用的法。此外，直接适用的法是法律规避制度的替代方式，但在

2、特定情况下，应当优先适用法律规避制度。　　[关键词]《法律适用法》第4条；直接适用的法；单边冲突规范；法律规避　　[中图分类号]D997[文献标识码]A[文章编号]1004-518X05-0169-05　　2010年，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》公布，该法第4条明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。这是我国立法首次采纳“直接适用的法”制度。然而，《法律适用法》第4条规定得过于简单，仅明确指出强制性规定可以直接适用。最高人民法院在2012年颁布关于适用《中华人民共和国涉外民事

3、关系法律适用法》若干问题的解释中，其第10条对“直接适用的强制性规定”仅作出了指导性说明。上述两则法条皆未对直接适用的法之适用范围、方式及与其他制度间的适用关系等问题进行必要说明。为此，笔者利用北大法意中国裁判文书库搜寻相关案例后发现，自《司法解释一》颁布三年多来，我国法院援引《法律适用法》第4条审理的涉外民事案件共17起，其中2012年10起，2013年7起。在具体适用过程中，我国法官对“直接适用的法”之适用范围与方式存在理解上的差异，这不仅影响到“直接适用的法”制度的顺利运行，甚至会减损法律适用的明确性与可预见性。因此，通过司

4、法实践检视我国“直接适用的法”制度运行中存在的不足，并结合相关理论对实践中的困惑进行剖析，进而提出行之有效的解决措施，这对于保障我国“直接适用的法”制度的有效运行，实现《法律适用法》所追求的在涉外民商事纠纷中维护国家利益这一立法目标，都具有十分重要的意义。　　一、直接适用的法的调整对象是案件全部争议还是特定争议　　在17起案件中，有10起案件的法官主张直接适用的法调整案件的全部争议。具体表现为，法官在援引《法律适用法》第4条时往往采取以下或类似表述：“依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条之规定，本案应适用中华人民共和

5、国法律。”例如，上海一中院审理的“A公司与B公司股权转让纠纷上诉案”的判决书中写道：“本案系涉外股权转让纠纷，转让标的系注册在中国的外商合资企业的股权。由于我国法律对注册在国内的外商合资企业适用中华人民共和国法律有强制性规定，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条之规定，本案纠纷适用中华人民共和国法律。”从这段表述不难发现，法官在认定中国法律对涉外股权转让纠纷有强制性规定后，直接确定案件全部争议适用中国法。　　然而，另有5个案件的法官对此持不同看法。他们认为第4条中“直接适用该强制性规定”的表述只在强调特定强制性规定的

6、适用，并未明示该强制性规定是制定国的法律适用。由于强制性规定通常会明确具体法律行为作为调整对象，因而，它的适用范围应被限定于具体的法律争议，而非所涉案件的全部法律争议，对那些与强制性规范不相关的争议，仍应通过其他法律适用方式确定准据法。也就是说，识别问题应当采用分割法。具体如浙江金华中院审理的“大新银行有限公司诉星光印刷公司等融资租赁合同案”的判决书所述：“根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。本案当事人在《租赁合同》中明确约定适用香港特别行政区法律，该约定没有违

7、反我国强制性规定，股处理融资租赁合同关系应适用香港特别行政区的法律为准据法……作为从合同的《担保及弥偿书》虽约定适用香港特别行政区法律……根据我国内地关于对外担保的有关规定，此类担保应当依法到外汇管理部门办理批准登记手续……涉案担保合同关系应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。”根据这段表述可以看出，法官首先对案件争议进行识别分类，对于涉及强制性规定的争议，通过援引第4条直接适用我国对外担保方面的强制性规范；对不涉及强制性规定的争议，则尊重当事人意思自治确定准据法。　　上述分歧的症结在于对直接适用的法之调整范围的认定。从直接适用

8、的法的特征来看，直接适用的强制性规定的适用范围是具体特定的，这源于它具有自我空间限定的特征。所谓的“自我空间限定”特征是指规范本身包含连接因素，会对自身适用范围加以明确。这一特点被国际私法权威学者视为直接适用的法的必要部分。如法国教授HenriBa