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1、精品论文，值得推荐当代投资失职的刑法控制综述本文作者：王安异工作单位：中南财经政法大学刑事司法学院一、国企投资失职所暴露的经济刑法问题优秀论文精品论文，值得推荐随着中国经济的高速发展,国有公司企业在海外投资市场扮演越来越重要的角色。然而不尽人意的是,近年来国企投资失利频繁,造成国有资产大量流失。这一情况并没有随着金融危机的缓解而解决,其原因除了海外收购经验不足、国际金融炒家算计等,更严重的是失职问题,诸如冒险投资、赌博式投资等。这些问题不解决,必将对我国国企海外的发展构成长期威胁。追究投资失职的法律责任,是完善法律
2、监管的重要方面。但是因重大损失而追究刑事责任,把握不当,容易出现结果归罪。在国际投资领域,成则为王,败则为寇的思维有损我国国企投资的长期发展;而不追究重大损失的责任,对其严重的危害没有适当的评价,则不足以预防犯罪。在我国刑法中,既不允许结果归罪,也不能放纵国企人员失职犯罪。根据5刑法6第168条第1款的规定,国有公司、企业人员,由于严重不负责任,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,构成国有公司、企业人员失职罪。其中,失职行为即严重不负责任的行为,是其关键。通说持职责(或义务)违反说。如严
3、重不负责任是指不履行职责,即行为人应该履行且能够履行职责,却不履行或不认真(或不正确)履行职责,或行为人虽然履行了一定的职责,却不尽心尽力。通说观点暴露出我国经济刑法学的一些问题。因为:(1)职责违反抑或义务违反均非刑法的概念。此两种观点所谓的严重不负责任都是指违反因职务或职权而产生的义务,包括不履行、不认真履行、不充分或不正确履行,本质无殊。这些职责、义务都规定于公司法、公司章程等规范性文件,只有刑法外的意义,将其违反简单地等同于5刑法6第168条的严重不负责任,实际上偷换了概念;(2)职责违反或义务违反是开放的
4、概念,可以应形势、时势的变化而作适当的理解,由法官具体确认。这种解释的灵活性固然很强,但不确定因素太多,不够明确。从这个意义上讲,义务违反或职责违反都是一种初步的解释,尚且模糊、不确定,如不加必要的限定,就无法提供清晰的观念指导形象;(3)职责违反或义务违反都只是表明了不负责任,不能说明其严重性。如果按照其思考逻辑,对严重性仅进行程度上的解释,就会出现一个矛盾现象:一方面,职责违反或义务违反本针对着公司法、企业法或公司企业章程的规定,不属于刑法评价的范畴,公司法意义上的职责违反或义务违反,再怎么严重,也不是刑法意义
5、上的严重不负责任;另一方面,如果脱离公司法、企业法或公司企业章程的规定,其职责违反或义务违反尚且不能确定,也就更无所谓刑法上的职责或义务违反,无所谓严重不负责任。因此而暴露出的刑法问题是,如果严重不负责任没有确定的刑法意义,不得不依附于其他法律规定,那么对国有公司、企业人员失职罪就只能依据结果定罪。若适用于投资失职问题,仍面临前述难题,即要么依结果定罪,要么无法定罪。可见,国企海外投资失职所暴露出的经济刑法难题不解决,也就难以对其进行正确评价。二、对投资失职的刑法解释基础优秀论文精品论文，值得推荐经济学中主张海外收
6、购经验不足说、国际金融炒家算计说等观点影响很大,其结论是不应追究国企海外投资失职行为的刑事责任。这种观点在刑法学中也找到了呼应,有学者主张借助抽象的法益概念解释失职行为,也有学者主张以其他规范取代经济刑法规范,还有学者主张以所谓开放的构成要件增加刑法规范的功能性,实际上均使严重不负责任概念失去确定性,如此等等,其结论均难以解释投资失职行为的刑事责任。优秀论文精品论文，值得推荐(一)抽象的法益概念与投资失职行为理论上有观点认为,既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的,那么,对构成要件的解释理所当然必须以法益内
7、容为指导。刑法上的法益概念被抽象化后,实际已很难发挥构成要件的指导功能。当代德国功能主义刑法学大师罗克辛(Roxin)也承认,法益概念对历史演进和经验知识的增进保持开放,没有可以推导出最终结论的定义¹。国企投资失职行为,即使侵犯了国有公司、企业的管理制度或国家利益º,也未必构成国有公司、企业人员失职罪。如国有公司人员在未进行严密的风险论证的情况下进行海外投资的行为,从管理制度违反的角度看,已经侵犯了国有公司、企业的管理制度;再如国企人员遵守国资委关于扩大对外投资的决议,贸然对外投资,造成巨亏的行
8、为,从管理制度违反的角度看,似乎符合国资委的决议,但从国家利益的角度看,则其行为造成巨亏,侵犯了国家利益。因为国有公司、企业的管理制度或国家利益都属于抽象的概念,是超个人的法益,外延几无边际,没有确定的规范内容,也没有具体的现实表现,规范性和现实性均较弱,没有人能够区分国企管理制度、国家利益与职责、义务在内容上的界限。无论择一抑或综合,用以解释严重不负责任客
