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1、刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松刑法的法律类推综述 本文作者：何秉松工作单位：中国政法大学 我国刑法第七十九条规定:“木法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法上的类推制度。所谓法律类推,就是指我国刑法所规定的对刑法分则中没有明文规定的犯罪,
2、可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的制度。我国刑法实行罪刑法定原则。刑法第十条明确规定,犯罪必须是“依照法律应当受刑罚处罚”的行为,也就是说,必须是法律有明文规定的行为。这是一般原则。但是,刑法第七十九条又规定,对法律没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的法律条文定罪判刑。因此,可以认为,我国的类推制度是对罪刑法定原则的例外或补充。 类推制度之所以必要,是因为我国是一个幅员辽阔、人口众多的多民族国家,政治经济发展不平衡,同时又处在一个迅速发展变化的新时期,犯罪情况不仅非常复杂,而且随着政治经济的
3、迅速发展而不断变化,现有的刑法条文决不可能把一切犯罪形式都十分详细地概括无遗,更不可能把今后可能出现的新的犯罪形式都事先加以规定。为了使刑法能够及时有效地同一切新出现的法律无明文规定的犯罪行为作斗争,保卫国家和人民的利益,就必须实行有严格控制的类推制度作为罪刑法定原则的补充。这样做,不仅不是对社会主义法制的破坏,反而是加强和健全社会主义法制所必需。如果我们的刑法只能坐视某些犯罪分子危害国家和人民的利益而不能加以打击,这决不是健全的社会主义法制。那种不从我国的实际情况出发,把类推看成是本质上与社会主义法制不相容
4、的观点是完全错误的。有人认为可以通过不断修改、补充刑法的方法达到惩罚犯罪的目的,无需规定类推制度。这也是一种不切合实际的想法。因为过分频繁的修改、补充刑法会破坏法律的相对稳定性;同时,新法律条文的制定要以一定的经验为基础,不可能出现一个新的犯罪行为就颁布一条新的法律。事实上,即使从修改、补充刑法角度看,采取类推制度也是有益的。因为它可以积累同犯罪阵斗争的经验,为新的立法提供实际根据。 但是,类推毕竟是一种特殊情况,是罪刑法定原则的例外。因此,我国刑法对类推的适用严格加以限制,只是对刑法分则确无明文规定而又必
5、须给予刑罚处罚的犯罪,才可以比照刑法最相类似的条文定罪判刑,而且还必须报请最高人民法院核准。具体说来,适用类推必须符合以下条件:第一,依照类推定罪的行为,必须是刑法“分则没有明文规定的犯罪”。既然刑法分则没有明文规定,又如何确定是犯罪呢?有些刑法论著提出:类推的行为必须符合刑法第十条关于犯罪的规定!。这种观点是不对的。因为根据我国刑法第十条规定,犯罪是危害社会的、“依照法律应受刑罚处罚”的行为,而“依照法律应受刑罚处罚”的行为,也就是法律有明文规定为犯罪的行为。如果行为已完全符合刑法第十条的规定,就是法有明文
6、规定的犯罪,也就无需类推了。我们认为,是否适用类推只能由人民法院从当时的形势出发,以党和国家的有关方针、政策、法律为指导,以案件的全部客观事实为根据,实事求是地对这种行为是否具有社会危害性以及社会危害性是否已达到了必须受刑罚处罚的程度作出正确的判断。对那些严重危害社会必须给予刑罚处罚的行为,就可以认定为犯罪,适用类推定罪判刑。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性尚未达到应受刑罚处罚程度,就不要认定为犯罪。应当强调指出,行为是否构成犯罪,这是能否适用类推定罪的关键。人民法院必须切实捉生好这一关。凡是构成犯罪的
7、,就可以而且必须坚决适用类推定罪判刑,凡是不构成犯罪的,一律不得适用类推定罪判刑。既然是“刑法分则没有明文规定的犯罪”,那就要求这种犯罪必须是刑法分则没有明文规定的。如果某种行为刑法分则已有明文规定,就应直接引用该条文定罪判刑,不得以任何理由或借口类推适用其他条文。这本是不言而喻的。但是,在司法实践中要正确掌握这一点却很不容易。 这是因为,我国刑法分则条文关于各种犯罪罪状的规定,具有较多的灵活性,不容易掌握其确切的含义。例如,刑法第一百六十条规定的流氓罪就很难确定它所包括的具体流氓犯罪行为的范围究竟有多大。
8、因此,对鸡奸幼童的行为,最高人民法院就核准过类推适用刑法第一百三十九条第二款以强奸罪定罪判刑。后来,高法、高检在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的通知中又明确规定:鸡奸幼童的,强行鸡奸少年的,或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的,都构成流氓罪,应直接依照一百六十条定罪判刑,不再类推。由此可见,在适用法律类推时,正确理解刑法分则各条文的内容和范围,是非常重要的。第二,必须
