论预约在法教义学体系中的地位以类型序列之建构为基础-论文.pdf

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1、中外法学PekingUniversityLawJournalVo1．26，No．4(2014)PP．978——1002论预约在法教义学体系中的地位以类型序列之建构为基础汤文平摘要我国晚近预约实务发展对通说主张的“强制缔结本约实际履行本约一履行利益赔偿”说提出挑战，而与德国和瑞士批判说所见略同，均认为预约救济原则上仅为信赖利益赔偿，但该等主张均仍沿袭概念论构造模式。法之发现迷失在继续僵化和论题学陷阱之间，应在方法上转向类型论。在法的外在体系，辨明预约与最终合同、其他先合同协议、缔约过失及基础性的缔约自由之间的递进式序列关

2、系，并在要件和效果方面一一解构。在内在体系中，沿法律构造和意思自治相角力的主线铺展论题、确定论题之间的关系、提炼案型序列。预约的认定将可依托多维度的类型序列，融贯法之双重体系，预约认定后的救济也将在信赖利益、履行利益乃至实际履行之间获得更大弹性。关键词预约民法双重体系类型序列法学方法论引言随着缔约过程日趋复杂，预约地位也愈益重要。[1]预约(Vorvertrag)是指约定将来订立*暨南大学法学院副教授。本文是国家社科基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”(13AZD065号)、教育部人文社会科学研究青年基金项目(1

3、2YJC820095号)、暨南大学科研培育与创新基金研究项目(12JNKY007号)的阶段性成果。最后修改阶段曾受审稿人和民法九人行沙龙成员全面斧正，受益良多，谨向所有师友致以谢意。[1]据笔者2014年4月11日搜索，“北大法宝”案例库共有2785篇裁判文书出现“预约”一词，其中293篇在标题中出现该词。虽未及全面排查，但预约涉诉频率之高于此也可见～斑。·978·论预约在法教义学体系中的地位一定合同的合同，[2]我国现行法也和多数经典法域的通行做法一样，并没有直接规定预约，这一制度是在法条之外，由实务推动法学整合的结

4、果。司法解释曾两次触及预约制度，但是其中《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号文，下文简称“《商品房买卖解释》”)第5条只是确立了在预约和本约之间以本约为原则的立场，而《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释~2012]8号文，下文简称“《解释》”)第2条也只是有关预约的一般性宣示。另有指导性判决却就预约效果问题，对通说主张的“强制缔结本约一强制履行本约一履行利益赔偿”之“连环扣”提出了严峻挑战。[3]2008年刊载于《最高人民法院公报》的这则判决

5、瓦解了“连环扣”，[4]仅判令预约违约人赔偿信赖利益，该案(下文称“仲崇清案”)二审审判长甚至直接宣称，预约之履行利益相当于本约之信赖利益。[5]这种观点在《解释》出台之后从有关学理研究中获得较多认同，[6]更助长了通说所受挑战的严峻性。深值关注的是，这种挑战在母法法域同样存在。例如，在我国预约制度之母法——德国法和瑞士法上，[7]前述“连环扣”式的通说也在松动。《瑞士债法典》(下文简称“瑞债”)巴斯勒(Basler)评注之评注人布赫(Bucher)及德国汉堡大学教授弗雷塔格(Freitag)等人，就从实务出发，汲取英

6、美法的养分，对预约通说提出了强有力的批判(下文称“批判说”)。批判说认为预约一般只能导向损害赔偿，而且只是信赖利益，[8]恰好与仲崇清案之判决“所见略同”。当然，以上批判说的挑战还不是问题的全部。综合起来，预约制度面临的其实是一个复杂的问题束：预约之违约救济能否引向实际履行缔结本约的义务?带来的损害赔偿范围是履行利益还是信赖利益?如果可采实际履行及履行利益赔偿，预约和本约的实际效果还有何实质分别?预约是否由此而丧失了独立存在?如果违约救济所引向的是损害赔偿且只是信赖利益赔偿，则预约与缔约过失又有何分别?仲崇清案涉及的“

7、意向书”原是先合同协议之一种，那么预约与先合同协议是何关系?另如预售许可及合同形式要求，这些要求在本约和预约之上作用有何不同?[2]王利明等：《民法学》，法律出版社2008年版，页502；崔建远：《合同法总论》(上卷)，法律出版社2011年版，页98。[3]有关预约通说请参见王泽鉴：《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，页150；王利明：《合同法》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，页41；吴从周：“论预约：探寻德国法之发展并综合分析台湾最高法院相关判决”，《国立台湾大学法学论丛》(第42卷)

8、，2013年版，页767以下。[4]详参考“仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司案判决书”，《最高人民法院公报)2008年第4期。[5]参见沈志先、韩峰：“房产商违反预约合同的民事责任”，《人民司法>)2008年第6期。(6]参见梁慧星：“预约合同解释规则——买卖合同解释(法释E201218号)第二条解读”，中国法学创新网，