浅析施工合同风险的成因与规避（定稿） - 甘肃建筑职业技术学院.doc

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1、浅析施工合同风险的成因与规避高忠有（甘肃建筑职业技术学院甘肃兰州730050）【摘要】由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等因素构成了项目施工合同的风险性。因此，分析研究各种风脸因素，在签订合同中尽量避免承担风险的条款，在履行合同中采取有效措施，防范风险发生是十分重要的。本文对建筑工程施工合同中存在的风险进行了分析，并提出了减少或避免合同风险的对策建议。【关键字】工程项目施工合同风险规避与对策建筑T程施T合同是发包单位与承包单位为了完成所商定的工稈建设日标以及与工程建设

2、目标相关的施工内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当屮的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方T作关系、解决合同纠纷的法律依据。一、施工合同风险的成因由于施工企业在工作屮存在重屮标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻稈序过稈；重客观性，轻时效性的情况。这肯接导致施工还没有开始，风险已经临门。具体表现为以下几个方面：一是承包方主动或被动放弃自己的权利。承包方摄于发包方对中标单位的决定权，放弃白己的权利；心理上不敢与发

3、包单位进行平等的协商，对许多隐藏着风险共至重大风险的屮标条件、不合理要求和不利客观环境因素，自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方，为了争取中标机会，在响应招标文件实质条件之外，又进一步放弃H己的权利，提出超岀公平范畴的更为优惠的要约条件，以至带来更大的风险。二是承包方对合同风险控制工作不够重视，放任风险的发生和存在。由于缺少风险意识和科学、有效的风险控制方法，对合同谈判和签订阶段的关键问题未能发现和有效处置，对计价方式、职责权限、工作稈序、工作标准、奖罚额度重大问题约定不明确，对程序问题和时效问题重视不够等，导致

4、施工合同屮存在重大风险因索。同时，承包方一厢情愿地、毫无根据地期望遇到开明的发包方，在实际履约过程屮给予巨大让步，英至于期望在履约过程屮修改合同，以挽I叫在投标和签约过稈屮的被动。这无疑把企业置少于难以预测的险境。三是承包方缺乏依法索赔的主动性。索赔是当事人在合同实施过程中根据法律、合同规定，对于并非由于白身过错造成的损失向对方提出补偿要求，它是承包方转移风险的主要途径。但在T作中许多承包方对索赔丁作不够重视，表现为不敢索赔和不知道该如何索赔。不敢索赔，担心得罪发包方，破坏合作关系，不利于履行合同；不知如何索赔，

5、是对合同及相关条款缺乏深刻理解，无法以此为基础进行索赔，如相关证据没有全面、及时收集及有效处置，不及时主张权利等，致使索赔T作无从下手，无法达到规避风险、保护白身权益的效果。承包方从参与投标，签订合同到履行合同，岚至丁•稈结算和最终的履约完毕，合同风险呈现顺次递延、逐渐增加和最终显现的特征。合同风险主要体现在以下几方面：（一）施T合同订立时的要约风险。订立施工合同需要经过要约邀请、要约和承诺阶段。发包方利用承包商急于屮标的心理，可能通过编制招标文件、对信息的高度垄断，以及主导订约过程，签订有利于自己一方的合同。承

6、包方在急于屮标的情况下，缺乏对发包方主体资格及相关资信方血了解，主动或被迫接受发包方垫资施工、肢解招标、指定分包、低价屮标保证等显失公平或违法的要求，放弃自身的一些重要权力，订立潜在风险的不对等，显失公正合同。从形式上看，承包方对风险具有主动接受性。（二）采用固定价格合同的风险。采用間是价格合同，双方在专用条款内约泄合同价款包含的风险范WI和风险费用的计算方法，在约定风险范围内合同价款不再调整。这种合同形式，尽管丁程竣工结算方式较为简单，比较省事，合同的执行过稈屮，双方就价格的争议较少，但承包商的索赔机会也较少，

7、承包商承担的风险较大。首先是价格风险，包括报价计算错谋、漏报项li、材料价格上涨。其次是工作量风险，包括工作量计算的错误和漏项等。三是承包商报价的两难境地，工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标，算低了，自己要承担风险和亏损。（三）T•程款支付条款屮的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为川个阶段，即预付款、工稈进度款、结算付款和退还保修金。当前拖欠工稈款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然I-分普遍，这些都给施T企业的正常发展带来困难，同时也是造成“烂尾楼”现象的成因z—,也是施工单位拖欠农民

8、工工资的主要原因。许多丁•程合同对这部分条款不英明确，尤其是对匚程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，缺少对发包方逾期拨款大力度的、量化的、可操作的制裁措施，导致发生争议时，承包方没有相应的合同条款支持，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。（四）合同文件前后不一致所带來的风险。关于丁•稈洽商、变更等方面的书面协议和文件在合同文件屮具有最高效力，且签署在后的协议和文