最高院法官关于担保法审判法律事务问题讲座的录音整理.doc

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1、最高院法官关于担保法审判法律事务问题讲座的录音整理对关于担保法审判法律事务问题讲座的理解（个人学习资料）时间：2010.5.22地点：财政部礼堂主讲人：刘敏最高法院民二庭高级法官一、保证方式及其责任承担一般保证责任和连带保证责任的区别：前者保证人具有先诉抗辩权，即债权人须已向主债务人提起诉讼或仲裁程序主张过债权并经强制执行仍不能清偿，诉讼或仲裁程序和强制执行程序必经程序；后者债权人可直接起诉债务人或保证人，无需经过前述程序。当保证责任约定不明时，是一般保证还是连带保证？如何来推定或解释？相关法律规定不尽相同，且有些已经失效，如何适用法律，首先有明文规定的从规定，否则，适用行为发生

2、时的法律，如果行为发生时多个法律均有效，则适用新法优于旧法，特别法优于普通法，对于特别法与普通法的区别应该具体问题具体分析。担保法之前将一般保证作为推定原则，担保法将连带保证作为推定原则。在破产程序中，主债务人已进入破产程序，不同形式的保证应如何处理？破产法规定，如已代偿的，担保人可以求偿权作为破产债权申报，如未代偿，可以将来可能的求偿权申报债权，但债权人和保证人只能有一个申报。若债权人已申报，但破产案件迟迟没有审结时，债权人能否起诉担保人，起诉一般保证人或连带责任保证人有无区别？目前，对债权人已申报破产债权后又起诉连带保证人的，先受理案件，受理后中止审理，等破产清偿完毕，判决保

3、证人对不足部分承担保证责任。我认为，对于连带责任保证可直接判决，在债权人先得到保护后，把破产中申报的债权人变更为保证人，但目前并无规定。而一般保证，债权人已申报破产债权，又起诉担保人的，担保法规定，此时一般保证人不享有先诉抗辩权，我认为应先中止审理起诉的案件，等破产清偿完毕后，判决保证人的责任范围，但目前法律还没有明确规定。若债权人与保证人都没有申报债权，且已无法申报时，债权人起诉保证人（一般保证或连带保证责任人），如果债权人未申报，也未告知保证人去申报，如能证明债权人有过错（已经接到通知而未去申报）则在其可能受破产分配的范围内，保证人免责。破产程序相关的问题目前并没有结论，期待

4、新的司法解释出台。二、独立担保1、担保合同的从属性质特征担保合同以主合同的存在为前提和基础，是主合同的从合同，随主合同的变化发生变化。主债权合同无效，担保合同也无效。主债权转让，原则上担保债权一并转让。主债权转让，从债权能否不转让？一般情况下担保债权从属于主债。但没有随之转移并不一定无效，从属性不是绝对的，存在独立担保特殊情况。2、独立担保基于法律的特别规定或合同的特别约定，在主合同无效、转让、消灭的情况下，不影响担保合同的效力。担保合同具有从属性，但法律另有规定的除外。3、独立担保合同的分类独立担保可分为法定的独立担保和意定的独立担保，独立的人保（保证）和独立的物保（担保物权）

5、，独立物保一定是法定独立担保。法定独立担保在法律规定中表现为最高额抵押担保，部分无效不影响整个担保合同的效力，是独立的物保。违反法律强制性规定而无效的，此强制性规定指效力性强制性规定，效力性强制性规定分两种：一是法律有明确规定（“不得”、“必须”、“应当”）违反就无效，一是没有明确规定违反而无效，但违反该规定就会损害国家利益、社会公共利益的。比如租赁期限超过二十年的，超过部分无效，但它不是租赁合同无效或条款无效，而是超过的期限无效。对于合同效力的规定，立法机关、司法机关规定的出发点不同，故这方面的判断往往很容易有争议，除当事人争议外，立法、行政、司法机关之间也容易形成争议。独立人

6、保，当事人可以约定。对此，多年来最高法院认为，只适用涉外的国际贸易、金融等商事活动中。对此观点存在争议，但以前的很多案例以此观点判决的，目前没有明文规定。主合同无效时对独立担保合同的效力的观点：一是无效，不认可独立性，二是有效，认可独立性；主合同有效时对独立担保合同效力的观点：一是有效，具有独立性，二是无效，独立担保合同不应在国内民事活动适用，三是独立性无效，但担保的意思明确，按非独立担保处理。三、关于保证期间1、概念保证期间是指债权人或保证人通过约定或者由法律规定，由保证人承担保证责任的期间，这段时间内（除斥期间）如债权人没有行使权利，保证人的责任将被免除，实体权消灭，属于形成

7、权。2、保证期间与诉讼时效的区别权利性质不同，超过保证期间，实体权利消灭，诉讼时效是行为人的实体权利受到侵害时，请求司法保护的期间；诉讼时效目的在于督促债权人及时行使和主张权利，了结法律关系，维护经济秩序的稳定，诉讼时效不能约定，保证期间可通过约定来设定，是权利行使期限；保证期间从权利成立时起算，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算；保证期间届满，保证法律关系消灭，债权人的实体请求权消灭，诉讼时效期间届满，实体权利存在，失去的是胜诉权。诉讼时效在于效率价值，起督促作用，