论双边投资协定中争端解决机制

《论双边投资协定中争端解决机制》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。

1、论双边投资协定中争端解决机制　　作者简介：魏清，天津外国语大学滨海外事学院经济系助教。摘要：随着全球经济一体化与投资自由化的深入推进，双边投资协定下合同当事人之间争端类型也日益增多，复杂性日趋加剧。当前国际社会对于此类争端的解决，主要有非司法，准司法，和司法三类模式，为了能够更全面，便捷，系统的运用各类方式去解决争端，国际社会有必要更合理的运用非司法和准司法的方式。关键词：双边投资协定；非司法解决方式；准司法解决方式9近年来，关于争端解决机制在双边投资协定（下称“BITs”）中所扮演的角色及其当前运作情况的讨论日益增多。绝大部分BITs中的争端解

2、决机制可以被分成两个类型，一类存在于缔约国之间，另一类则存在于东道国与受侵害的外国投资者之间。BITs旨在基于投资国和东道国之间的协定，去保护外国投资者，类似的协定通常履行期限较长，同时为了能够避免一些非商业性的风险发生，也会在协定中约定范围广泛的各类程序。通常，如果投资者依靠自身力量去解决此类非商业性的风险是非常困难的，所以BITs就提供了一系列有效的方法去解决这些风险，这同时也被认为是对于潜在投资者的一种激励措施。争端解决机制通常以BITs中的条款出现，与国内法律纠纷不同的是，这类机制必须考虑到缔约国双方的国内法，这也就可以解释为什么此类诉讼

3、往往都十分复杂且历时很长。关于解决方式，大致可以分为三类，第一类是非司法的解决方式（也可称为外交手段），包括协商和调停，通过此类方式我们可以发现争端中的诉讼双方都希望能够通过一种有效且和平的方式去解决纠纷。第二类是准司法的解决方式，包括调解与仲裁。这种方式中的关键，是第三方介入的深度，在这两种方式下，争端各方要向第三方陈述争端情况，并请第三方做出评判。第三方可以是专门小组，委员会，或仲裁机构。他们做出的评判均给予对于事实和有关证据的调查。第三类是司法程序，也就是说争端各方将就争端提交法院，以诉讼的形式解决争端，这也是争端解决的最后手段。在提交法院

4、之前，争端各方需就法院所在地，法院管辖权，法律适用以及判决执行等问题达成协议。在这三类方式中，第一类和第二类并称为替代性解决方式。本文将就其进行分析。一、非司法解决方式：协商，调停基于以上分类，解决争端的成本将随着有无第三方的介入，和第三方介入的深度而逐渐增加。所以，在面对BITs争端时，非司法解决方式也就成了最经济最有效的方式。9（一）协商（Negotiation）协商是解决BITs争端最重要的方式。联合国《和平解决国家间争端手册》①认为，“协商是一种普遍认可的能够直接且友好的解决各方纷争的方式”。协商具有灵活性的优势。也就是说，协商可以用来解

5、决各种类型的争端，同时也可以用于交易任何环节中发生的争端。很多BITs都提供了各种渠道使合同当事人能够就争端进行协商。因此，BITs中的各项规定也为能够有效及时的解决争端提供帮助。另外，协商也是一种能够监督双边协议履行的良好方式。以1990年丹麦和波兰之间的协议为例，该协议规定：合同当事人的代表应及时召开会议回顾双方对于该协议的履行情况，会议召开必须通过一方合同当事人提出建议且另一方当事人通过外交渠道表示同意。②9事实上，协商不仅可以用于争端解决阶段，也适用于争端预防阶段。在预防阶段，我们可以称协商为讨论，各种纷争在这个阶段都更容易被发现和解决。

6、在讨论的过程中，通过开放性的对话，合同当事人可以最大程度上的解决问题，这也是讨论的意义所在，这个过程是让合同当事人提出各种不同意见，对合同进行修改的过程，如果能合理且良好的进行对话，那么也能最大程度的避免合同履行过程中的争端。只要这样的讨论环节在BITs中存在，合同当事人就能更便捷的对合同进行修改，这样就意味着，其实运用协商或者说讨论这种方式，最重要的是在决策阶段，预防的效果，远大于事后再进行解决。因此，协商是各类争端解决方式中最简便的，不仅可以在争端发生后使双方继续进行对话，同时也可以在争端发生之前就起到预防作用。这种方式也将继续在未来的争端解

7、决中发挥重要作用。（二）调停（Mediation）另一中非司法的争端解决方式是调停。与协商不同的是，调停意味着第三方，或者说无利害关系方的介入。调停的主要意义在于协调双方的对立主张，以及平息可能由于分歧所导致的不满情绪。为了能够全面的分析调停，我们必须引入一个概念：斡旋（Good9office）。在某种程度上，斡旋是一种简单的调停，也就是说，当第三方的介入仅仅是为了敦促争端双方重启对话或提供另一张渠道以促进交流，这种调停就是斡旋。另一方面，如果第三方的介入提升到一个做出正式建议或者有约束力的决定时，调停就变成了准司法解决方式中的调解。从这个角度来

8、看，调停是一种介于斡旋和调解之间的争端解决方式。由于调停是一种有第三方介入的争端解决方式，所以不是所有的争端都适合用这种方式解决，这是因