NAFTA投资争端解决机制

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1、NAFTA第11章投资争端解决机制的程序规则(一)适用范围第11章投资者一国家程序仅适用于因缔约方违反第11章A节和1503条(2)、1502(3)的义务致使投资者遭受损失或损害而由投资者提起的仲裁。第1503(2)和第2502(3)是关于垄断和国有企业的条款。该程序只有投资者才能启动，国家或投资不能作为该程序的“原告”，而‘被告”只能是国家，投资者或投资在该程序中不可能成为“被告”。投资者提起的仲裁分为两种情况:第一种，根据1116条，投资者可以代表自己提起仲裁;第二种，根据1117条，投资者可以代表自己直接或间接拥有或控

2、制的一个企业提起仲裁。投资者的请求应在首次知道或应该知道投资者或企业遭受损失起的三年内提出。1117条第3款同时规定，基于相同的事由，由一个投资者依据1116条提出的请求和由一个投资者依据1117条提出的请求，以及依据1120条(国家/国家程序)提出的两个或更多的请求，则这些请求应该通过根据1126条组成的仲裁庭合并审理，除非仲裁庭认为合并会损害争议方的利益。1117条第4款明确规定“一个投资不可以根据B节（程序性规定）提出请求。”NAFAT第1138条的“除外”规定，给加拿大和墨西哥外资审查开了“绿灯”。根据第1138条第

3、2款，由加拿大依据“投资加拿大法案”(InvestmentCanadaAct)所做的关于是否允许收购(acquisition)的决定和由墨西哥“外国投资国民委员会”(NationalCommissiononForeignInvestment)所做的关于是否允许收购的决定都不适用于争端解决规定(包括第11章B节和第20章)。根据第1138条第1款，这样的例外同样适用于由缔约一方棍据第2102条所做的禁止或限制投资的收购或投资的决定。第2102条是一个国家安全例外条款，它允许缔约国以国家安全的名义解除NATFA的义务。这个例外允

4、许NAFTA缔约国在“出于保护自己实质性安全利益的角度的考虑采取任何措施……直接或间接为了向军队或其它安全机构进行供应的目的而从事的涉及武器、军火运输、战争的工具和其它货物、物资、服务和技术的交易。”一、磋商和谈判要求磋商（Consultation）是指在投资争议发生后，由争议双方直接谈判、协商，在澄清事实、消除误解、分清是非的前提下，达成和解协议。协商过程中应坚持的原则有：1、自愿原则，这是协商的前提；2、平等互利、协商一致原则；平等是协商的基础，任何一方不得采用胁迫、欺诈、诱骗等不正当手段，使另一方勉强或被迫接受显失公平

5、的要求；3、符合法律原则，即协商要在澄清是非、明确责任的基础上，依法公正解决争议。它的优点是：避免争议公开化，免伤情面和感情，手续简便、方式灵活，节省解决纠纷的开支。根据1118条规定，争议投资者和争议缔约方被要求首先通过磋商或谈判的方式解决争议。第11章B节规定，在引起争议的事件发生的6个月以后，并且必须提前90天先向争议缔约方提交书面“仲裁意图通知”，争议投资者才可提交仲裁请求。通知内容应包括:争议投资者的名称和地址及企业的名称和地址(如果投资者代表企业提出请求);主张被违反的NAFTA条款和其它相关条款;请求的事项和基

6、于的事实基础;以及救济要求和大约的请求赔偿金额。这些规定是仲裁前磋商或谈判制度的保障，它给争议方至少90天的磋商或谈判时间，并且磋商和谈判是在仲裁意图通知的基础上，具有针对性的。在通常情况下，通过磋商和谈判方式解决争端的基础是，相关各方的立场相差不大，并且共同的利益促使其愿意和平解决分歧。到目前为止，尚没有资料可以说明这种磋商和谈判制度在实践中的效果。但从第11章案件实际争议的核心问题的分析情况来看，投资者和政府在争端问题上的价值取向完全相反，双方很难找到促成谈判解决的共同利益基础。二、投资者提交仲裁的条件要求（一）时间条件

7、NAFTA第11章规定，只有在造成投资者损害之事件发生后六个月，投资者才能将争端提交仲裁。（二）同意与放弃根据第11章第1121条，投资者只有满足规定的条件才能提交仲裁请求:一个代表自己提出请求的投资者同意按照列在NAFTA中的程序进行仲裁，如果投资者代表一个企业(该企业应是法人)，投资者和被代表的企业必须都同意按照列在NAFTA中的程序进行仲裁;该投资者和该企业必须放弃依据任何一方法律在国内行政法庭或法院或其它争端解决程序提出或继续进行解决其争议的权利;该同意和放弃应是书面的，应被送达到争议缔约方并且应被包括在提交的仲裁请

8、求书中。NAFTA对涉及墨西哥的案件做了例外规定。根据附件1120.1涉及墨西哥的争议投资者不可以在依据第11章B节的一个仲裁中和在墨西哥法院或行政裁决庭的审理过程中都主张墨西哥违反了第11章A节或第1503(2)条、第1502(3)(a)条的义务，即如果争议投资者在墨西哥法院或行政裁决庭