中外双边投资保护协定争端解决条款探析

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1、中外双边投资保护协定争端解决条款探析摘要：我国双边投资保护协定的争端解决条款，一般有“缔约国之间争端解决条款”和“缔约国与投资者之间争端解决条款”，这两类条款都规定了争端解决方式，主要包括协商、用尽当地救济及国际仲裁。本文对我国双边投资保护协定中用尽当地救济及国际仲裁的不同规定进行了分析，并提出我国对用尽当地救济规则，应根据具体情况采取灵活务实的态度；同时关键词：协商；用尽当地救济；ICSID；国际仲裁双边投资保护协定（以下简称BIT）是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约。根据联合国贸发组织《2007年

2、全球直接投资趋势与展望》显示，国际投资体系正在保持快速发展，截至2006年底，全球BIT总数达到2573个。中国实行改革开放以来，为了保护外国来华投资者的合法权益，在平等互利原则的基础上，通过与有关国家谈判协商，缔结了一系列双边投资保护协定。自1982年我国与瑞典签订了第一个双边投资保护协定后，截至2008年1月底，我国已与123个国家签订了双边投资保护协定。由于中国所签订的BIT的有效期通常为10年，而多数BIT签订于20世纪80年代至90年代初，因此，进入21世纪后，许多BIT需要就近些年来跨国投资领域的新发展修改原有协定的内容，目

3、前我国正在与十几个国家为签订或修改双边投资保护协定进行谈判。BIT中一般都有争端解决的条款，适用于BIT争端包括两类：一类是缔约双方之间有关BIT的解释或适用方面的争端，是由国家条约义务直接产生，一类是缔约一方（东道国）与另一方投资者（外国投资者）之间的争端。此类争端在早期的我国BIT中主要涉及两个问题：（1）判断征收的合法性；（2）东道国向外国投资者的补偿金额。近年来我国签订的新型BIT中的第二类争端则涉及到投资的任何争端。中国签订的BIT对这两类争端的解决作了规定，分别适用不同的解决方式，主要有协商、用尽当地救济与国际仲裁。一、协商

4、协商这种解决投资争争端的方式适用BIT所规定的两类争争端，第一类缔约双方由于条约的解释或适用所发生的争端，这类争议的特点是缔约双方均为主权国家，因此，适用国际法上和平解决国际争端的外交方法来解决。在国际实践中，协商是和平解决国际争端的初级、正常、基本方法，是近半世纪以来发展起来的一种解决国际争端的方法。在20世纪50年代前，协商并不认为是解决国际争端的独立方法，只是谈判的组成部分或一个步骤。50年代以后，协商方法经由长期的国际实践，开始形成一些自己的特点，并为一些重要的国际公约所确认和肯定。越来越多的国家诉诸协商方法解决他们之间的争端。

5、通过协商的方法解决投资争端，争端双方是在平等基础上进行的，参加协商的国家可以按照自己的意志与对方交涉，自主掌握协商的结果。协商的结果可能有两种：一个是协商成功，争端得到解决；另一个是协商不成功，缔约双方选择其他方法解决。[1]无论是早期还是近年来我国签订的BIT都规定，首先应尽可能通过外交途径协商解决，如果争端在六个月内未能协商解决，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设的仲裁庭解决。[2]第二类是缔约一方同缔约另一方投资者关于投资产生的任何争议。我国签订的BIT规定，这类争端应尽可能由争端双方当事人友好协商解决。[3]与解决这类争端

6、的其它方法相比，通过协商解决争端的好处就是，可以不必严格按照法律规定解决争端，有利于双方互商互谅，友好解决，中国各有关法律法规鼓励双方在发生争端后，适用该方法解决争端，因而我国BIT把协商作为必经程序。其不利之处在于，在分歧严重，明显不可调和时，适用该方法可能会拖延争议的解决，而且协商的方法不具有规范性，为弥补协商方法的缺陷，我国BIT都规定了协商的期限（一般为六个月），双方在规定的期限内协商不成，就可以随时提起诉讼或提交仲裁，进入有法律保障的争端解决程序，以利于争端的尽快解决。我国BIT对两类投资争端都规定了友好协商解决的方法，其共同

7、点是，协商是条约规定的解决争端的首要的必经的法定程序5，只有在条约规定的期限内不能解决争议才能进入规定的其他程序。其不同之处：（1）协商解决争议的当事方不同：条约解释或适用的争议的当事双方都是缔约国（东道国与投资国），主权国家之间的关系是平等的，应在平等互利的基础上进行谈判与协商，以期得到公平的解决。而缔约一方与投资者的争议的当事方，一方是东道国，另一方是投资者；（2）协商解决方法的性质不同：前者是国际法上的和平解决争端方法，后者是国内法上所规定的解决争议的协商方法；（3）协商解决的争议不同：前者是缔约双方因解释或适用BIT引起的，后者

8、是东道国与投资者因投资引起的任何争端；（4）协商解决结果失败导致适用的方法不同：如果未能解决争端，前者下一步解决争端的方法是仲裁，后者因BIT的规定有所不同，或是用尽当地救济，或是在用尽当地救济与国际仲裁中