论伞式条款在双边投资协定中的作用

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1、论伞式条款在双边投资协定中的作用摘要：在中国航天业原有知识产权形成中，国家、包括航天企业在内的各种经济体以及参与科技人员均以不同形式的要素资本提供了基础投入。故可在兼顾国家、企业和个人权益的原则下，考虑把中国航天业原有知识产权，按不同情况分为四类以确定其权属，并用“目录管理”等具体办法加以落实，以保证中国航天业的新发展　　关键词：知识产权；权属；航天业；要素资本　　　　1中国航天业原有知识产权形成中的资本投入和目前的权属困境　　　　自2006年以来，中央军委关于武器装备采购制度改革、国务院关于军工投资体制改革、军工企业股份制改造和非公经济参与国防科研生产的文件已经出台，航天业的改

2、革已经进入到了一个崭新的阶段，在上述几个重要制度改革推进实施中，也必然涉及国家投资形成的航天知识产权生成、权属和利益分配问题，需要尽快对各种关系协调等给出一个法律依据，以便在各项制度改革推进中有各相关主体地位依据，并在改革实践中不断完善，从而推进航天知识产权战略实施。　　　　2美国国防工业知识产权制度建设的经验　　　　2．1改革的理论背景　　美国是私有制市场经济国家。在其对国防知识产权制度进行改革的理论背景中，首先是由美国科斯等人开创的“企业理论”和“产权理论”最受重视。在以“经济人”假设为出发点的诺斯等人看来，利用价格机制形成的市场的运行是有成本的，任何企业本质上都是一种变形的

3、生产要素市场，它的存在都是“经济人”在产权交易中力求减少市场交易成本的结果，即作为市场交易变型的企业管理成本应低于市场交易成本，才是企业存在的前提；在任何企业内部都存在着成员偷懒和需要监督的情况，应通过奖勤罚懒体现企业的市场本质；在企业中，个人产权的主要功能之一是激励，即引导人们实现将外部性更大地内在化(工作更自觉勤奋)，等等。　　　　2．2改革的操作　　(1)美国1980年通过《拜一杜法案》，标志着国防知识产权改革初步启动。它明确允许政府投资所获得的知识产权归完成单位拥有(包括科研人员可分享利益)，并要求必须申请专利，加速专利的实施，它同时又规定了国家保留“介人权”，即在完成单

4、位未能使专利商业化时，国家可允许其它单位使之商业化，《拜一杜法案》实施效果明显，使高校迅速成为创新核心。　　(2)在《拜一杜法案》后，美国包括国防部在内的各方进一步从各方面细化国防知识产权改革，形成了一整套制度，其中包括，《联邦技术转移法》、《技术转让商业化法》、《美国发明人保护法》等，更进一步激励和保护发明创新者并调动社会力量参与国防建设，美国在国防采办条例中以及政府投资的国防项目中，非常重视知识产权的管理，几乎所有美国国防部的武器开发研究的合同中都明确了知识产权的相关条款。　　　　3确定中国航天业原有知识产权归属的原则　　　　(1)从政治上看，我们在航天知识产权制度归属上要兼

5、顾各方，注意以下原则：　　①国家安全利益，国防是国家生存和发展的安全保障，保障中国国防利益是保障中国法人经济利益的前提。航天知识产权首先需要满足的是国防和军队建设的战略需求，以及保障国家核心的经济利益，因此，航天知识产权归属与利用中的利益选择，必须坚持国家安全和核心经济利益至上的原则。　　②要按照市场经济原则，充分激励自主创新的主体，包括研制的出资各单位以及有关创新科技人员，当今时代，对技术创新者的激励已经成为各国国防政策的核心之一，航天业不能例外。　　(2)从理论背景上看，虽然社会主义中国许多学者并不完全认同美国科斯等人开创的“企业理论”和“产权理论”，但马克思主义的“劳动价值

6、论”实际就是人权和个人产权理论，人们可以在马克思主义的“劳动价值论”及其推出的“知识价值论”中，找出对有发明创造的科技人员给以较高报酬的依据，国家财政资金的投入、国防科研生产单位自身投入和社会资本投入，以及个人智力财力资本投入，均构成航天科技成果及知识产权生成的基础，因此，在航天知识产权的权属于上应兼顾各方，建立“复合产权”的总体政策。　　　　4中国航天业原有知识产权权属初探　　　　为确保国家对国防科技知识产权的有效控制，保障科研机构和科技人员的正当权益，国家国防科研计划投资形成的国防科技知识产权权益，按各种资本要素及生成价值的“知识价值论”和国外经验，可实行“复合产权制度”。按

7、其不同情况，主要是考虑到其对国家安全和经济利益的重要性，以及其形成中国家和单位投入的强度，以及激励科技有功人员的因素，可把中国航天业原有知识产权归属及其管理方式区分为四类：一是国家管制类，即涉及国家战略性核心利益的国防关键技术或武器装备，且由国家全额投入，其知识产权归国家所有；二是国家控制类，即涉及国家重大利益且由国家主要投资形成的重点国防技术和产品，其知识产权归国家所有，但经批准可将其使用权和收益权赠予项目研究单位，并允许后者在国家许可时有偿转让其使用权和收益权，三是国家授予类