独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿.pdf

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1、独立担保欺诈例外的类型化一兼评我国独立保函司法解释征求意见稿刘斌摘要：基于不同的法理基础，独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展，并呈现出了类型化的趋势，主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。其中，单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用；而实质性欺诈对独立担保而言具有更重要的意义，其应该被严格限制在与独立担保的索款行为紧密联系并且构成实质性的欺诈范围内。面对我国缺乏一致性的司法实践，独立保函司法解释的征求意见稿对欺诈性索款进行了界定，但仍然不够严格，影响了其作为商事担保的确定性和迅捷性。关键词：独立担保欺

2、诈例外单据欺诈单据无效实质性欺诈独立担保产生于2O世纪50年代以后的商业实践中，是担保领域的新现象。二战后，由于卖方市场向买方市场的过渡，买方逐渐在合同中获得了优势地位，为了获得合同订单，欧洲出口商不得不提供买方要求的见索即付的担保，特别是在中东石油国家的基础建设中，投标担保、履约担保等不同形式的独立担保开始被广泛运用。(1]在美国，由于银行法对银行担保业务的限制，银行转而借助信用证的形式开展担保业务，这种新型的信用证不同于传统的商业信用证(commercialletterofcredit)，被法院和理论界称之为“备用信用证(sta

3、ndbyletterofcredit)”。由于存在不同的命名方式，独立担保领域存在着名称混乱的现象。在本文中，独立担保(independentguarantee)是一个概括的概念，用以指称包括独立保函、备用信用证等有着独立抽象性和单据性等共同特征的种属，并与商业信用证相区别。[2]正如德国学者罗伯特-霍恩教授(NobertHorn)所言，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下担保人向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补该当事人的损失。[3]霍恩教授所说的“特定

4、条件”通常被称为付款条件。独立担保的付款条件多体现为一份或多份单据，在提交了和独立担保规定条件一致的单据之后，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，法学博士，2012—2013年美国富布莱特研究学者(FulbfisatResearchScholar2010—2013)。本文是教育部2010年度规划基金项目“独立担保法律问题研究”(10YJA820022)的终期研究成果之一。[1)RoelandBe~rams，BankGuaranteesinInternationalTrade1(3ded．，KluwerlawPress2oo4)．[2

5、]在不同的国家，同样的文本可能会被法院识别为“独立保函”或者“备用信用证”。但如何命名并不重要，关涉实质的是本文的内容。比如，在美国，法院并不区分两种商事工具的性质，如果担保人的承诺构成了一项独立于基础交易的债务，则法院将其作为备用信用证进行对待。SeeJohnDolan，EfortsatInternationalStandardizationofBankGuarantees，4Banking＆Fin．L．Rev．251(1990)．在本文中，笔者一般使用独立担保一词，当然，在特指某种特别的独立担保类型时，履约保函、银行保函、备用信

6、用证等个别术语名称将被分别使用。[3]Norbe~Horn，BankGuarantees，StandbyLettersofCredit，andPeoCormanceBondsinInternationalTrade，inTheLawofInternationalTradeFinance459(KluwerlawPress1989)．·123·《比较法研究》2014年第5期受益人即可获得付款。当然，不同的独立担保所要求的单据区别很大，有的仅要求简单的书面付款要求即可，有的要求附有违约声明，有的则要求提交法院判决或仲裁裁决。[]由于独立

7、担保的担保人仅负责审核单据是否与付款条件相符，而不涉足基础交易，再者独立担保项下的大多数单据比较简单，因而，独立担保自始至终伴随着各种欺诈的风险，欺诈例外规则也成为了该领域内被广泛探讨的问题。由于各国法律对欺诈的不同认识，《见索即付保函统一规则》、[5]《国际备用证惯例》[6]等国际惯例对欺诈例外规则予以了回避。为了降低独立担保业务中的欺诈风险，各国商业实务界和法律界进行了长期的努力，将欺诈设定为一种法律上的付款例外。长期以来，英国和美国的法院在独立担保案件中适用信用证的法律，包括欺诈例外规则。在大陆法系，各国也基于不同的法理基础形

8、成了宽严不一的欺诈例外规则。尽管各国形成了关于独立担保欺诈例外规则的诸多判例，但该规则仍然是开放性的，并处于不断发展之中。独立担保欺诈例外规则的边界受到了惯例规则和各国判例的不断冲刷，并呈现出了类型化的发展趋势，值得进行深入研究，并在