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1、确定涉外合同准据法的最密切联系原则张文庆“,。:“”19涉外合同一词指的是一切含有涉例英国大法官西蒙兹勋爵n年指出契。,`外因素的合同从法塑上说合同关系中的约准据法即契约缔结时所参照的法律体系。”涉外因素既可体现为当事人一方具有外国国或与交易有最密切最实际联系的法律体系,这一表述在1961年英籍或住所设在国外也可体现为合同标的位国法院审理的哈瓦那联,,于国外还可体现为有关的法律事实发生在合铁路公司诉里格拉仓储有限公司案中得。,,国外由于含有涉外因素合同关系就可能到了上议院的采用此后更为其他英国法官,。与两个或两个以上国家的法律效力相联从所援引①而美国纽约州上诉法院在195
2、4年“”而产生了对该合同关系应适用何国法律的间一起合向案例中确认了所谓引力中心和,,“”,题即涉外合同准据法应如何确定的问题关系聚集的理论这与最密切联系说是。。这正是国际私法所要解决的主要问题之一一脉相承的同一法院于1963年对一起侵,权案件(即贝科克诉杰克逊案⑦)所作所谓合同准据法通常是指据以确立涉的判,。外合同当事人双方权利义务(即合同内容与决完全是以最密切联系说为依据受司法。、,效力)的法律至于缔约能力合同的形判例的影响美国1971年《冲突法第二次重式、合同的解释、合同义务的履行、消灭等述)(以下简称《重述》明确提出“最密切联”。,“等问题是否都依上述意义上的合同准
3、据法决系原则此后最密切联系原则(或称最,:“”,”定则并无定论有主张统一论的有强联系原见)被越来越多的国家的立法和“。”,主张分割论的但在如何确定涉外合同实践用于合同领域和其他领域这不是偶然,。,准据法的问题上现代各国理论与实践中所的应当指出这种理论或原则就其思想实,“,,采用的原则却是基本相同的即不外乎意质来说并非始发于20世纪50年代而是有,。,”思自治原则和最密切联系原则尽管在具一个更长的形成和发展的过程但是如果。,“体运用上多有歧异本文如标题所示着重说最密切联系说是19世纪出现的法律关系。,。论”述确定合同准据法的最密切联系原则本座说的翻版则是值得商榷的为了说,明
4、这一点有必要对涉外合同法律适用原则(一)。的历史演变作一简单回顾“最密切联系说的形成及其与法律关系涉外合同法律适用间题的产生可以追溯“”。”14本座说的联系和区别到世纪巴塔路斯的法则区别说时代以,就涉外合同的法律适用而言最密切联后许多国家的实践和理论都主张对涉外合同,,系原则的含义是对每一涉外合同理应适用当事人的缔约能力适用当事人属人法而对合同的方式适用缔约地法.对合同的成立及与该合同当事人双方本身及其合同的订立与、。履行有最直接最本质和最真实的联系的那实质有效性问题则适用合同准据法至于什.。.种这一思息最初的表述见于本咙纪“”法律么是合同准据法则在法则区别说中还润年代起
5、英国和美国有关合同和侵权的判无从确定。一孑吕一,“”到了1世纪随着资本主义生产关系的萨维尼的法律关系6本座说把合同准,“”,进一步发展法国的杜摩林从契约自由据法的确定建立于合同法律关系本质之上,原则出发提出了合同准据法应依当事人意并提出以履行地法作为合同准据法的法律适,“”。志来确定的主张这就是所谓的意思自治用原则根据萨维尼的理论在确定合同准据。,原则随着这一原则为许多国家接受和采用“”法时就只能将该合同固定于履行地这个。“。”最先出现的法则区别说受到了冲击自此以本座萨维尼的这一理论尽管较之法则、后的一段时期形成了确定涉外合同准据法,区别说具有突破性意义却未能克服传统国“
6、“、。””的客观标志说与意思自治原则在适际私法规则所固有的机械僵硬的缺陷。“,”用上的对立主张客观标志说的有德国进入20世纪尤其是在第二次世界大战,,的一些法学家例如萨维尼认为最适合于合后国际经济贸易的飞速发展以及各国人民;,同的法律是合同的履行地法巴尔认为债务日趋频繁的往来给国际私法提出了新的研.。;原有的法学观念发生了变化人的住所地法是最适合于合同的法律齐特究课题在国,尔曼认为合同当事人的本国法才是合同的准际私法领域美国从3。年代起掀起了否定冲。,,,据法②可见他们都是从合同的不同方面突法的浪潮学者们纷纷著书立说抨击传。,来说明与合同有某种内在联系的法律的统的冲突法理
7、论和司法实践认为它们是、,“,“”,已19世纪德国著名的国际私法学者萨维呆板的僵化的不能适应现代“。,尼提出了关于法律适用的法律关系本座变化了的新情况在确定合同准据法方面”,“”说他在其《现代罗马法体系》一书中提他们反对以机械的客观标志确定准据法:“,,,出任何法律关系按其本质都是要归的方法而主张根据有关的各种因素进行综,.合分析,从中找出合同关系的向一个特定的地域这个特定的地域就是重力中心地或。,,关,法律关系的本座适用于该法律关系的就系聚集地在合同领域中美国纽约州上。,,”①他进而阐述1954是这一地域的法律合同诉法院在年
