论意思自治原则与合同准据法的确定.doc

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1、论意思自治原则与合同准据法的确定摘要:意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,已为绝大多数国家的立法及有关国际合同法律适用公约所确认。意思自治原则的容已相当丰富,涉及的问题众多。对于合同准据法的确定起着不可或缺的作用。目前我国立法过于简单粗疏,应结合各国立法及国际公约的规定进行分析和比较研究,以完善我国相关立法。Autonomyasaprimaryprinciplefordeterminingthelawapplicabletothecontract,forthevastmajorityofnationallegislati

2、onandhasbeenrecognizedbytheInternationalConventiononthelawapplicabletocontracts.Contenthasconsiderableautonomyprinciple,involvesnumerousissues.Forthedeterminationofthelawapplicabletothecontractplayedanindispensablerole.Currentlegislationwastoosimpleandcrude,inconjun

3、ctionwithprovisionsofnationallegislationandinternationalconventionsforanalysisandcomparisonstudytoimproverelatedlegislationinChina关键词:意思自治意思自治原则合同准据法合同准据法的确定在国际经济合作交流频繁的今天，合同是赋予合同双方当事人权利与义务的重要形式。而在合同适用法律时所采用的原则和方法也为现今各国所探寻着。对于合同准据法的确定，各国也会因本国的情况不同而采取不同的认可方式。但不管如何，为了

4、加强与世界各国的交流，对于合同准据法的确定也在不断趋于同化的过程。而“据法的确定是涉外合同法律适用的核心问题”已经是无可厚非的了。那么我们应该如何对这一概念有个较为全面的认识和运用呢？首先合同准据法的含义有广义和狭义之分。一种看法是，合同准据法是指依照冲突规的指定用来调整国际合同关系的实体法。在这种含义之下的冲突规是指根据“场所支配行为”原则，以空间因素为连结点而确立的冲突规，因而所谓“合同准据法”便是指合同缔结地或合同履行地等地方的实体法。另一种看法是：“合同准据法是根据当事人意思自治原则或最密切联系原则等富于弹性的法律适用

5、原则而确定的应当适用于国际合同的法律”，据说这是英国国际私法中一个特有的概念，因而也是英国学者对合同准据法的独到见解。还有一种看法是，合同准据法是指根据任何法律适用规而适用于国际合同或国际合同的任何方面的实体法。它不仅包括按照当事人意思自治原则或最密切联系原则而适用于国际合同的实体法，而且包括按照其他法律适用规而适用于国际合同的实体法；它不仅是指在基本方面或在总体上支配国际合同的实体法，而且是指支配国际合同的各个方面的实体法；它不仅包括有关国家的国法规，而且包括国际条约和国际惯例中的统一实体规。这种看法是对合同准据法的最广义的

6、理解。在我们看来，合同准据法是一个有着特定含义的概念，它是指适用于合同的成立和效力的法律。这也是我国国际私法理论界的一般看法。因此，合同准据法是在采用分割论的情况下，用来表述对合同的成立和效力问题所适用的法律的一个专门术语。至于它的确定是按照硬性的空间连结点还是按照弹性的法律适用原则，或者，它最终是指有关国家的国法还是指有关的统一实体规，则是不重要的。前面述及的几种看法，显然都存在着模糊与偏颇之处。它们要么着眼于确定合同准据法所依据的连结点或冲突原则，要么把“合同准据法”问题混同于“合同准据法适用”问题即“合同的各个方面的准据

7、法问题”，因而都未能揭示“合同准据法”的本质意义。国际合同——对一个国家而言，也可以叫做涉外合同——是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。国际合同的法律适用被公认为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，而其中的“合同准据法”问题更是受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视，并且形成了所谓同一论“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”之间的长期论争。对于英国国际私法中所特有的ProperLaw这个术语，我国著名国际私法学家德培先生译为“自体法”，双元先生译为“特有法”，也还有其他一些

8、译法。根据我们的理解，也可以把它译为“适当法”。在英国，合同适当法经历了以当事人意思自治原则为容的“主观论”时期和以强调最密切联系原则为特征的“客观论”时期,目前正处于以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的“现代论”时期。根据《戴西和莫里斯论冲突法》第10版第145