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1、第46卷第1期华中师范大学学报(人文社会科学版)2007年1月Vol.46No.1JournalofHuazhongNormalUniversity(HumanitiesandSocialSciences)Jan.2007论涉外合同准据法的确定高宏贵(华中师范大学政法学院,湖北武汉430079)[摘要]在如何确定涉外合同准据法的问题上,当今世界各国均将意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则,即由合同的双方当事人共同选择适用于合同的准据法。在当事人依据意思自治原则确定了涉外合同的准据法以后,由于主客观原因,据以确定涉外合同准据法的冲突规范、连结
2、点发生了变化,或者当事人双方事先共同选择的准据法本身发生了变化时,其涉外合同的准据法原则上也应该由当事人双方依据意思自治原则确定,但法律另有规定的除外。[关键词]涉外合同;准据法;冲突规范;连结点[中图分类号]DF9[文献标识码]A[文章编号]10002456(2007)01003506随着我国对外开放的不断扩大,涉外民商事活为,凡是具有涉外因素的合同就是涉外合同,但一动日益频繁,而涉外民商事活动的当事人往往通过般认为并非如此。根据英国1977年!不公平合同合同来确定彼此之间的权利和义务关系。由于这条件法∀第26条的规定,如果两个同
3、国籍人,即令种涉外合同与两个或者两个以上的国家或者地区在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的法律发生关联,而各国的社会政治、经济、文化以的合同,也不是涉外合同。前苏联著名的国际私法及历史传统等各不相同,其法律的内容不尽一致,学者隆茨也认为,如果出口业务发生在同一国家的有的甚至大相径庭,适用不同国家或者地区的法两个当事人之间,如发生在两个苏维埃企业之间,律,其结果必然有别。因此,探讨涉外合同的概念、则即令是一生产单位向在国外的另一苏维埃组织特征以及涉外合同准据法的确定具有极为重大的供货,也不是一种对外合同,哪怕他们还约定以外理论意义和现实意义。应该说我国
4、学者对涉外合汇支付亦然。可见,判定某一合同是否为涉外合同同及其法律适用问题的探讨自改革开放以来就一的基本标志是合同当事人是否具有不同的国籍。直倾注了极大的热情,然而,人们的研究视角则更如我国原!涉外经济合同法∀第2条规定:本法的多的是集中在涉外合同法律适用的基本原则方面,适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济而对于涉外合同的当事人依据意思自治原则确定组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间了合同的准据法以后,由于主客观原因,当事人事订立的经济合同。但我们能否得出这样的结论,凡先共同选择的准据法或者原来确定合同准据法所是具有不同国籍的当事人之间订立的合
5、同就是涉依赖的连结点或冲突规范发生了变化时,如何确定外合同?亦未必尽然。一则要看该合同是否会引合同准据法的问题则很少论及,本文则试图对此问起法律适用冲突,能够引起法律适用冲突的固然是题进行探讨。涉外合同,否则就不一定。二则不同法系各国的判定标准有别。大陆法系各国大多以当事人的国籍一、涉外合同概念的立法与学理考辨为标准来判定,而英美普通法系各国通常以当事人何谓涉外合同?世界各国的规定不尽相同,在的住所为标准来判定,从而使得涉外合同的判定变法学理论界也颇有争议,尽管我国有少数学者认得复杂起来。例如,一个住所在中国境内的中华人[收稿日期]20061010
6、[基金项目]湖北省哲学社会科学研究十五规划项目涉外合同法律适用问题研究(2004042)[作者简介]高宏贵(1958),男,湖北黄冈人,华中师范大学政法学院副教授。35民共和国公民同一个侨居在美国境内的中华人民的,适用缔约地法比较方便;四则适用缔约地法有共和国公民之间订立的合同,根据大陆法系的判定利于维护缔约地的法律权威和社会秩序的平衡,这标准,该合同不属于涉外合同,因为当事人双方具是缔约地的国家主权和利益所特别强调的。但随有相同的国籍,而根据英美普通法系的判定标准,着科技和交通的日益发达以及人们社会经济活动该合同应属于涉外合同。因为当事人双方的住
7、所领域的不断扩展,使得合同缔结地的确定变得困难分别在不同的国家境内。三则同一个主权国家境起来,一味地强调适用缔约地法也不利于合同的履内具有独立法律地位的不同法域的当事人之间订立行,于是以合同履行地法取代缔约地法应运而生并的合同,通常也被认为是涉外合同。因为此种合同逐步被人们所接受。涉外合同适用履行地法的理在法律适用问题上同样会发生冲突。它不仅在联邦论基础在于:第一,合同的订立不是目的,真正的目制国家普遍存在,在我国大陆与港澳台之间以及港的在于合同的履行,任何合同如果得不到履行地的澳台相互之间也普遍存在。不仅如此,根据有关国法律认同,其履行实际上往往是不可能的
8、;第二,合际货物买卖合同公约的规定,国际货物买卖合同
