外国仲裁外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行的应用

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行　　李健　　【摘要】旭普林公司案是我国法院近年来对国际仲裁实施司法监督的典型案例。国际商事仲裁是商事性的法律服务，而不是公共服务，因此外国仲裁机构在中国内地进行仲裁属于国际服务贸易活动。在国际法层面，应当受到《服务贸易总协定》等的调整，而我国并未承诺开放外国仲裁机构在中国内地从事商事仲裁服务贸易;在国内法层面，根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，外国仲裁机构

2、也不得在我国内地进行国际商事仲裁。　　一、问题的提出　　旭普林公司案项下的仲裁裁决是国际商会(ICC)仲裁庭适用ICC仲裁规则(ICC规则)在我国上海作出的仲裁裁决。我国法院对该仲裁裁决所实施的司法监督，既涉及到法院对国际商事仲裁协议的监督，也涉及到法院对国际商事仲裁裁决的监督。此案是我国法院近年来对国际商事仲裁实施司法监督的典型案例，引起了我国司法界和学界的关注，关注的焦点集中在：ICC仲裁院作为外国仲裁机构在我国内地进行仲裁，在《纽约公约》和我国法律的框架下，如何认定其仲裁裁决的国籍?有学者认为，此案项下的ICC裁决系仲裁庭根据ICC规则在ICC仲裁院的管理下在我国上

3、海作出的，应当视为“我国的裁决”;但是，根据我国1991年《民事诉讼法》第269条的规定，该裁决不是“我国的裁决”，而是《纽约公约》项下的“非本国裁决”，对于我国(作为被请求承认与执行的法院地国)而言，既不是本国裁决，也不是外国裁决。因此法院应当按照“非本国裁决”对此案项下的ICC裁决从仲裁协议、仲裁程序到裁决的承认与执行等方面进行司法监督。　　那么，除了上述从仲裁法的角度进行的分析外，是否还可以从仲裁本身属于一种国际服务贸易的角度作进一步的分析呢?也就是说，如果国际商事仲裁被认为是一项商事性专业服务的话，那么此时ICC仲裁院(仲裁庭)在中国上海从事此项服务贸易，根据有关

4、国际服务贸易规则以及我国国内法，又将会产生怎样的结果呢?　　二、国际商事仲裁属于商事性法律服务的一种　　分析国际商事仲裁属于一种商事性的法律服务，可以从国际商事仲裁的契约本质、商业属性、服务属性、专业属性等方面进行论证。　　首先，在论证国际商事仲裁是商事性的法律服务之前有必要对仲裁的性质作出界定。目前，关于仲裁的性质学界存在着四种学说，即契约说、司法权说、自治说、混合说。[3]对于契约说，笔者是持赞同观点的。因为在事实上，仲裁几乎在所有的方面都表现出了其契约性特征：是否选择仲裁作为纠纷解决方式，确定纠纷中哪些事项由仲裁解决，选择机构仲裁还是临时仲裁，仲裁员如何选择，仲裁庭

5、如何组成，仲裁在何地进行，仲裁适用什么实体规则(甚至包括什么程序规则)，仲裁员(仲裁庭)与当事人之间的委托代理关系等，都是由当事人之间自由表达意志，并形成合意来决定的。就仲裁庭管辖权而言，也是基于管辖协议的。即使在仲裁裁决的执行方面，在更多的时候也是通过当事人对契约的全面履行才得到执行的。而对于司法权说，即便是在裁决由当事人申请承认与执行的情况下，也不表明仲裁具有司法的性质，毕竟任何依法成立的契约在最终意义上都是可以得到国家强制力来保障实施的。司法对仲裁协议、仲裁程序和仲裁裁决的监督，以及司法对当事人一般契约的监督，在本质和逻辑上是完全相同的。原则上，司法可以对司法管辖区

6、域内的任何法律事项实施最终的监督，对合法事项给予最终的司法保障，但我们不能说所有这些受到司法保障和监督的事项在性质上都具有司法权性质。故仲裁性质的司法权说不能成立。至于自治说，则完全可以落人契约说的范畴，因为其着眼于商业社会现象的描述，商人自治实际上是契约意思自治达到的秩序。而混合说(含准司法说)本身就根本没有揭示仲裁的本质，因为事物的属性可以是多元的，但在一定层面上，性质只能是一元的。因此，就仲裁性质而言其只能属于一种契约安排。　　根据仲裁的契约性质，我们可以认为，当事人与仲裁庭(仲裁机构)之间是一种契约安排。虽然仲裁机构(仲裁员)并没有在仲裁协议上签字表示同意，但其受

7、理仲裁案件的行为本身就构成了对其提供仲裁服务这一义务的接受，且两者之间形成了正式的商事仲裁服务合同关系;基于这种契约安排，仲裁庭(仲裁员)运用自己专业的法律技能向当事人提供解决纠纷的法律服务。在全球以市场经济体制为主的今天，商事仲裁服务作为一种服务行业正日益为人们所接受，其服务性、专业性的属性和特征也将逐渐被认识清楚。　　其次，从商事仲裁本身具有商事属性上看，一般地，基于私人财产法上的权利义务基本上可以由当事人自由处分的理由，对财产的纠纷可以通过仲裁程序来解决。这种解决争议的程序显然独立于诉讼程序而存在，需要采取供应或交换服务