试论当前房地抵押权问题分析.pdf

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1、试论当前房地抵押权问题分析◆孙宗峰(中共萧县县委党校)【摘要】在今天的司法实践中抵押权的设定只是意味着在债务人无(1)当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生研究。《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权国土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的上权的精湛设计对大多人来说明闻所未闻。必要性．也并不能以此作为合并抵押的

2、理由。更何况，房地合并转(2)我国实行土地公有制，私人不拥土地所有权，私有房屋是移的合理性还有待于商榷。建立在土地使用(类似传统的地上权)基础之上，而土地使用权年【关键词】抵押权效力漏洞改进限相比较来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。一、法定抵押权的法理探究(3)当时土地使用权制度主要解决土地的有偿使用问题，对土我国土地和房屋一并抵押的规定解决的不是债权和抵押物的地使用权的流转更多是限制。使用权流转导致的土地使用权和房价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关

3、系问题。关于屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是表队的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重最方便的。要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是(4)盲目采取房地抵押产生的后果这种做法显然中是掩盖了建筑物，以及土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。矛盾，而不解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的因此，不存在土地和土地物分别登记，分别流转，以至

4、出现权利主现实行没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和造成了制度内部的逻辑和紊乱。随着新建房的不断增多，随着房房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又夫法分离，建筑物必屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也须依附玩弄定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对人能

5、通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物坚持房地合并抵押的做法就会产和严重的后果。所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有(5)无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全达到约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾《民造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用法典》第第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押乒，地上房有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押

6、的，其范围内的土地使用权也有地上权之设定，其地租由当事协议定之，协议不揩时，须申请法随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第院定之。一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却卜直是私押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性，对于实现房屋的流谁是第一顺位的问题。两闪登记的当事人都有主张

7、自己是第一顺转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事(6)给债权人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实实上二者又分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用再到房产部门办理抵贷款。《担保法》第三十五条规定，抵押人所权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而质量担

8、保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做法。国务院颁布的价值大于所担保债权的余额部分，可心再次抵押，但不得超出其余《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的四规定，地上建筑物、其