物权法草案中“权利质权”规定内容评析.doc

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1、物权法草案中“权利质权”规定内容评析　　一、权利担保是否可以作为一种独立的担保方式?　　值得探讨的是，权利担保包括权利抵押和权利质押是否能够构成一种独立的担保方式，独立于有体物为基础的不动产抵押和动产质押之外?　　现行的担保物权制度，原则上建立在有体物担保之上，其原因应可归结到知识经济之前的生产和交易方式，这集中体现在关于权利客体的讨论问题中，反映了民法学者试图从基本的法理出发为权利成为权利客体扫清理论上的障碍。现行各国民法典无一例外承认权利担保，但是并没有在立法体例上将权利担保作为与物的担保相对应的一种独立担保方式，其原因主要在于权利担保在规范适用上仍然原则上可以援引物的担

2、保，体现了与传统的物的担保具有较大的共性。　　但是，立法上的模式并不能否认，权利担保在很多方面与传统物的担保存在诸多不同，担保物权内实际上已经形成有体物的担保与权利的担保二重结构。草案在此应当注意权利担保的特殊性，如权利质权在很多方面都有别于动产质权：　　第一，转移权利占有即“准占有”与占有存在本质上的区别。例如，在出质一般债权中，依据债权转移的规定履行通知债务人，此时，债权人和质权人都构成对债务人的权利人。　　第二，占有规则实际上并不适用于大部分知识产权以及工业产权。相反，登记取代了占有规则，从这一点来看，大量的权利质押制度与抵押制度的公示方法相同。　　第三，在动产质押制度

3、中，出质人和质权人并不享有对质物的使用收益的权利，而在众多出质权利中，权利质押制度实际上将出质的权利加以分解，即出质人所享有的债权中的价值变现权能移转给质权人，在特殊情况下自己仍然可以保留了出质权利的其他权能，如商标权，出质人继续享有对出质权利的使用和收益，而且此种行为有利于保护质权人债权的实现。　　第四，动产质押的客体为动产，经济价值较少;而权利质权的客体为各种权利，并且可质押的权利不断扩张，经济价值普遍高于动产，如大量的知识产权、大宗股票、高额债权等。这也是权利质权在实践中适用范围远远大于动产质权的一个重要原因。　　草案中第250条规定：“权利质权除适用本节规定外，参照本

4、法有关动产质权的规定。”该条反映了立法者认同权利质押的独立性，但同时反映出，在设计质押制度时，立法者仍然将动产质押作为质押制度的原型，而没有从一个全新的角度去考察权利质权在现实经济生活中的优先地位。虽然在立法技术上，此种援引规定是必要的，但是，简单的援引可能影响到权利质权在质押制度中的真正地位，草案应当就权利质押有别于动产质押的部分作出更为细致的规定，以此减少不必要的争议。　　二、从权利质权看物权法定原则的“软化”　　我个人认为，担保物权不断吸纳新型类型体现了物权法定原则的弱化，实际上，物权法定原则的意义主要体现在建立在不动产之上的用益物权。而担保物权的开放性，不仅仅使得法律

5、和习惯相统一，而且增加了物权法的弹性。　　担保物权制度承担了沟通物权法和债权法的任务，历史上关于担保权究竟是“物权”还是“债权”的讨论反映了这一点。虽然物权法定原则是采取法典化形式的国家的物权法基本原则，但是，物权法定原则的功能主要体现在不动产物权中。在过去几十年里，通过实践新增加的物权形态几乎全部集中在担保物权中，所以，物权法定原则的“软化”主要体现在新型或者非典型担保方式中，而此种非典型担保方式的出现首先是通过合同法来完成的。因此，在担保物权法中采取较为弹性的规定，实际上起到缓和物权法定僵硬原则的作用，同时满足经济领域对多种担保的影响。　　三、何种权利之上可以设立质权?　

6、　(一)关于权利质权的立法模式　　依据权利质权的担保功能，能够成为权利质押标的的权利必须满足如下几个要求：第一，此种权利必须具有财产变现的能力，而不仅仅是一种广义上的财产权利。权利质权是以权利的交换价值担保债权实现的，因此它必须能够满足质权人从中实现自己债权的需求。第二，须具有可让与性。因质权必须是可以价值变现的权利，因此，质权的标的必须可以变价。如果某项权利即使为财产权，但基于法律或者约定，不具有可以让与性，则不能成为质权的标的。例如具有人身属性的债权，如家庭法上的请求权。第三，质权为法定的担保物权，因此，适于设质的权利才能够构成质权的标的，这集中体现在此种权利应当具有可以

7、外在公示的手段。　　我国物权法现行草案244条采取了列举的方式，详细规定了可以设立质权的权利，在该条第7款中作了一个兜底性规定，但要求“法律、行政法规规定”的其他财产权利才可以出质，实际上沿袭了担保法中第75条的规定模式。　　此种立法模式不无探讨余地：　　首先，该条第7款的兜底条款对能够出质的权利规定的法律渊源层次要求很高，只能够“法律、行政法规规定”的权利质权才能够符合“物权法定”的要求。由此一来，现实生活中大量由金融部门、具体实务部门正在使用的权利质押制度都将不复具有物权的效力，这对现实的权利质押制