《劳动合同法》关于劳务派遣规定之不足与完善-论文.pdf

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1、2013《劳动合同法》关于劳务派遣规定之不足与完善谖(南京大学法学院，江苏南京210000)在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣用工和正向派遣”，这不得不说是立法上的一个疏忽。式用工相比，劳动者待遇相差甚远，派遣单位和用工单位相互推三、关于派遣单位与用工单位的雇主责任卸责任，导致劳动者的权益无法得到保障。《劳动合同法》以专节雇佣关系是雇主责任产生的依据，雇佣合同是雇佣关系的十一条的形式对劳务派遣做了专门规定，由此明确了劳务派遣表现形式，在没有雇佣合同的情形下，如果有雇佣事实上的存单位设立的条件，用工单位和劳务派遣单位之间劳务派遣协议在，则

2、构成事实雇佣关系。在劳务派遣中，被派遣劳动者在用工的内容，劳务派遣单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同内容，单位的指挥、监督下从事雇佣活动，其与用工单位之间有雇佣事被派遣劳动者享有的权利和派遣单位、用工单位的法定义务。实的存在，据此有人认为被派遣劳动者与用工单位之间形成了《劳动合同法》还特别规定劳务派遣单位与用工单位给劳动者造事实雇佣关系，理应由用工单位承担全部雇主责任。笔者认为，成的损害，应负连带赔偿责任。这些规定整体上是正确的，但仍这种观点只看到了被派遣劳动者与用工单位之间的雇佣事实，存在缺陷和不足。笔者仅从以下几个方面谈谈自己的看法。却忽视

3、了被派遣劳动者与派遣单位之间的劳动合同的存在。采一用事实雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇、关于劳务派遣岗位和期限《劳动合同法》限定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替主责任的适用问题，但在劳务派遣的情况下，被派遣劳动者不仅代性岗位上实施。《劳动合同法》第六十六条规定临时性工作岗与用工单位存在雇佣事实，同时与派遣单位也存在劳动雇佣合位存续时间不得超过六个月，这容易造成劳务派遣短期化，使得同，派遣单位与用工单位同是被派遣劳动者的雇主。派遣单位和被派遣劳动者根据《劳动合同法》享有的一些权利得不到真正保用工单位都只是承担雇主的部分义务，将

4、雇主责任完全归于派障。根据《劳动合同法》规定，派遣单位须为被派遣劳动者缴纳社遣单位或用工单位任一方，对于另一方来说是不公平的。在劳务会保险，同时用工单位连续用工的，实行正常的工资调整机制。派遣中雇佣与使用发生了分离，只有把派遣单位的雇佣与用工劳务派遣的短期化使得劳动者不仅难以享有正常的工资调整机单位的使用合在一起，才能构成完整的雇佣关系。此，由作为制，社会保险缴纳也会因为标准不同而更改不定。目前不少国家共同雇主的派遣单位和用工单位承担连带责任，才能与传统的对劳务派遣期限作了专门规定，《日本劳动派遣法》限定劳务派雇主责任相当。但是在派遣单位与用工

5、单位内部责任应如何划遣期为1年，最长不得超过2年；韩国法律规定的劳务派遣期为分是一个亟待解决的问题。1年。笔者认为，参照国际通行做法，将劳务派遣期限规定为1年雇主因为雇员的劳动获取经济利益和其他物质利益，对雇较为适宜。在严格规定劳务派遣岗位的同时，适当放宽劳务派遣员在从事雇佣活动过程中致人损害的侵权行为自应承担责任。期限，既能有效遏制劳务派遣被滥用的现象，又避免劳务派遣短在劳务派遣情形下，用工单位通过使用被派遣劳动者，扩大自己期化给劳动者权益带来的波动，使得劳动者根据法律享有的权的经营从而获利，当然应由用工单位承担无过错的雇主责任。派利得到真正

6、保障。遣单位将劳动者派至用工单位后，就不再对劳动者的具体活动二、关于“逆向派遣”进行指挥和监督，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。能目前我国劳动力存在“逆向派遣”现象“逆向派遗”是指劳够对被派遣劳动者的活动实际进行控制的，只能是用工单位。因动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与其签订劳动合同，而是此，由用工单位承担无过错责任，既符合劳务派遣的实际情况，找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工也能预先防范风险。的名义从事劳动。这事实上就是假派遣，用人单位通过劳务派遣雇员征雇佣活动中致人损害的，雇主承担无过错的赔偿责合同将责任转嫁给

7、派遣单位，自己则变为与劳动者没有劳动关任源于雇主在选f}租监督方面有过错。在劳务派遣中被派遣劳系的第三方。“逆向派遣”导致的结果就是派遣单位与用工单位动者的选任是m派遣单位一手把关的，如果由于派遣单位的选互相推诿责任，劳动者的正当权益得不到保护。用人单位借以逃任不合恪，导致被派遣劳动者在雇佣活动中致人损害，此情形下避其本应对劳动者承担的义务和责任，例如无需与劳动者签订仅要求没有任何过错的用1单位承担责任显然不具合理性，因无固定期限劳动合同，终止劳务派遣时无需向劳动者支付经济此派遣单位应承担起选任方面的过错责任。补偿金等。“逆向派遣”与转派、关联

8、企业派遣导致的结果是一样的，立作者简介：法已经认识到转派和关联企业派遣存在的问题，但却遗漏了“逆屠本俊，南京大学法学院。133