外观主义之商事交易风险分配机制探析-论文.pdf

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2、IJ占缸会_2_0__·_1__4·----_·_____1__．(_．_中-．-_一)◆经济与法外观主义之商事交易风险分配机制探析石旭雯摘要法律分配交易风险的机制通过各种归责原则体现出来，商法则通过风险分散和风险转移的机制化解交易风险，而外观主义是商法中的一项特殊的交易风险分配机制，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。关键词外观主义交易风险风险分配机制作者简介：石旭雯，天津医科大学医学人文学院，副教授，法学博士。中图分类号：D922

3、．29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2014)1．103．02外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本责任的第二项因素是由于雇员的行为为雇主带来利益，根据权利的含义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效与义务相一致的原则由雇主承担责任具有正当性和合理性。第力也。岫详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，五，因缺乏自我维护利益的能力的而承担不利的交易后果。例即使该种事实与相应的真实事实不符相符，如果交易相对人据此如，由行为能力的欠缺的一方，或者由没有经验、错误、窘迫等事从事相

4、应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。由的一方承担交易的不利后果。第六，由能够控制风险的一方承商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的担责任。合同法上规定这种移转方式的情况较多，例如买卖合同适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配中的风险负担规则明确规定标的物意外损毁或灭失的风险由实机制。际控制与掌握标的物的人来承担，而不管标的物的所有人是谁。一、法律分配交易风险的基本机制这一原则的法理基础是实际控制与掌握标的物的人比其他人能从风险管理理论出发，风险是指损失发生的可能性或者损失

5、以更小的成本来预防风险的发生，即最小成本原则。的不确定性，广义上的风险既包括自然风险又包括社会风险，而风险分担的法律规则蕴含着特定的法律价值判断。例如过交易风险属于社会风险的一种，其形成的因素取决于人的行为。错责任始终是侵权行为责任的主要归责原则，主观上有过错者，交易风险产生于人们的交易行为之中，是由于人们的不当行为、才对因其过错所造成的损失承担责任；而无过错者，即使是损失过失行为或者故意行为所造成的损失的可能性。迄今为止，人类的制造者，也对损失不承担责任。其实质是要维护主体的行为自社会应对风险的机制或为规避或为分配。风

6、险的规避是指通过由，维持一个自由而有序的社会。正如庞德所言“法律目的的理事先的防范机制，未雨绸缪，使潜在的风险化解于未然；但风险总想就是保障最大限度的个人自我主张。这种理想于l6世纪开始是客观存在的，已造成的损失必须予以填补，才能保证受损者的影响法理学思想，于l7世纪获得系统形式，并在形而上学法理学基本利益，并使整个社会增加可预期性，这就是风险分配的问题。和历史法理学盛行的l9世纪得到了充分的发展。这一理想与发从风险管理的角度观察，法律规范的存在就是要对交易风险进行现、殖民和贸易时代的需要或欲求之间的联系乃是极为密切的，

7、处置，使得人们在交易时能够预测和规避风险，同时运用法律手而且与此后的工业发展和工业扩张那个时代的需要之间的联系段对风险损失进行救济。由于生活当中无时无刻不存在着风险，也是显见不争的。在这个时期，人们已不再热衷于维护那些能够法律作为维护社会基本生活秩序和实现社会正义的手段，必然要使相互关系中各方当事人所承担的对等权利义务的制度得以实对风险问题予以应对。施的社会制度。他们欲图摆脱关系和义务，从而使自己能够利用人类法律当中，对风险分配的处理规则有以下几种方式：第那些具有主动和冒险精神的人提供的各种新机遇。这个时期的一，根据风险

8、造成者的主观过错来决定风险的分配，对风险的形需要就是满足个人在日益开放的各个新的活动领域中自由表现成有过错者承担责任，而无过错者不承担责任，此即过错归责原自己的要求，因此正是根据这种需要，人们描绘了一幅关于社会则。第二，由对造成损失的因素所属领域的控制者承担责任，例秩序和法律目的的新图景。”。因此，以过错责任规则原则同样也如饲养动物致人损害的责任。第三，由危险源的所有者或者控制体现了个人主义的法学方法。雇主转承责任可以说是个人过错者承担责任。例如高空高压致害行为、运输中的危险物致害行责任的延伸，因为法律视雇员行为为雇主自

9、身的行为；而由风险为、占用高度危险物致害行为、非法占有他人管领下的危险物致控制着和危险源的掌控者承担不利益乃体现了风险分配的思想。害行为。第四，因侵害行为而受有利益者承担责任。例如转承责二、商法的特殊风险分配机制任规定雇主对雇员的职务行为承担责任，法律之所以规定由雇主商业社会充满了机会也充满了风险，商人在实践中创造出