简论外观主义之商事交易风险分配机制探析

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1、简论外观主义之商事交易风险分配机制探析（作者：石旭雯发表时间：2014年“月）论文摘要法律分配交易风险的机制通过各种归责原则体现岀来，商法则通过风险分散和风险转移的机制化解交易风险，而外观主义是商法中的一项特殊的交易风险分配机制，它进行风险分配所依据的基本思路是：其一，将交易风险分配给商人；其二，将风险分配给与外观的做出者或者与外观有关联者。论文关键词外观主义交易风险风险分配机制外观主义，也称作外观法理、权利外观或外观责任。其基本的含义是'‘以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生效力也。”详解之，如果在交易关系中存在法律所认可的外观事实，即使该种事实与相应的真实事实不符

2、相符，如果交易相对人据此从事相应之行为，则行为的效果以外观事实而非真实事实认定。商法是调整商事交易关系的法律，外观主义在商法中具有广泛的适用空间，其根本原因在于外观主义构造了独特的交易风险分配机制。一、法律分配交易风险的基本机制从风险管理理论出发，风险是指损失发生的可能性或者损失的不确定性，广义上的风险既包括自然风险又包括社会风险，而交易风险属于社会风险的一种，其形成的因素取决于人的行为。交易风险产生于人们的交易行为之中，是由于人们的不当行为、过失行为或者故意行为所造成的损失的可能性。迄今为止，人类社会应对风险的机制或为规避或为分配。风险的规避是指通过事先的防范机制，未雨绸缪

3、,使潜在的风险化解于未然；但风险总是客观存在的，已造成的损失必须予以填补，才能保证受损者的基本利益，并使整个社会增加可预期性，这就是风险分配的问题。从风险管理的角度观察，法律规范的存在就是要对交易风险进行处置，使得人们在交易时能够预测和规避风险，同时运用法律手段对风险损失进行救济。由于生活当中无时无刻不存在着风险，法律作为维护社会基本生活秩序和实现社会正义的手段，必然要对风险问题予以应对。人类法律当中，对风险分配的处理规则有以下几种方式：第一根据风险造成者的主观过错来决定风险的分配，对风险的形成有过错者承担责任，而无过错者不承担责任，此即过错归责原则。第二，由对造成损失的因素

4、所属领域的控制者承担责任，例如饲养动物致人损害的责任。第三，由危险源的所有者或者控制者承担责任。例如高空高压致害行为、运输中的危险物致害行为、占用高度危险物致害行为、非法占有他人管领下的危险物致害行为。第四因侵害行为而受有利益者承担责任。例如转承责任规定雇主对雇员的职务行为承担责任,法律之所以规定由雇主对雇员的行为承担后果的原因在于雇员受制于雇主的控制和监督，因此法律认为是雇主假他人之手从事自己的行为；设立转承责任的第二项因素是由于雇员的行为为雇主带来利益,根据权利与义务相一致的原则由雇主承担责任具有正当性和合理性。第五，因缺乏自我维护利益的能力的而承担不利的交易后果。例如，

5、由行为能力的欠缺的一方，或者由没有经验、错误、窘迫等事由的一方承担交易的不利后果。第六，由能够控制风险的一方承担责任。合同法上规定这种移转方式的情况较多，例如买卖合同中的风险负担规则明确规定标的物意外损毁或灭失的风险由实际控制与掌握标的物的人来承担，而不管标的物的所有人是谁。这一原则的法理基础是实际控制与掌握标的物的人比其他人能以更小的成本来预防风险的发生，即最小成本原则。风险分担的法律规则蕴含着特定的法律价值判断。例如过错责任始终是侵权行为责任的主要归责原则，主观上有过错者，才对因其过错所造成的损失承担责任；而无过错者，即使是损失的制造者，也对损失不承担责任。其实质是要维护

6、主体的行为自由，维持一个自由而有序的社会。正如庞德所言“法律目的的理想就是保障最大限度的个人自我主张。这种理想于16世纪开始影响法理学思想，于17世纪获得系统形式，并在形而上学法理学和历史法理学盛行的19世纪得到了充分的发展。这一理想与发现、殖民和贸易时代的需要或欲求之间的联系乃是极为密切的，而且与此后的工业发展和工业扩张那个时代的需要之间的联系也是显见不争的。在这个时期，人们已不再热衷于维护那些能够使相互关系中各方当事人所承担的对等权利义务的制度得以实施的社会制度。他们欲图摆脱关系和义务，从而使自己能够利用那些具有主动和冒险精神的人提供的各种新机遇。这个时期的需要就是满足个

7、人在日益开放的各个新的活动领域中自由表现自己的要求，因此正是根据这种需要，人们描绘了一幅关于社会秩序和法律目的的新图景。”因此，以过错责任规则原则同样也体现了个人主义的法学方法。雇主转承责任可以说是个人过错责任的延伸，因为法律视雇员行为为雇主自身的行为；而由风险控制着和危险源的掌控者承担不利益乃体现了风险分配的思想。二、商法的特殊风险分配机制商业社会充满了机会也充满了风险，商人在实践中创造出各种各样的风险处理机制，由于风险是客观存在的，究竟基于何种理由由何人承担最终的风险损失就成为风险处理机制的关键所在