2外观主义思维模式与商事裁判方法

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1、•21•?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net外观主义思维模式与商事裁判方法郭富青摘要：外观主义蕴含着独特的思维方式和价值理念。它不以意思表示为中心，也无须以事实真相为依归，而是以外观事实为基点，在三方当事人之间的法律关系思维范示中，思路向本人和第三人两端延伸，力求对本人与第三人之间的权责关系进行事实、法律和价值判断及利益衡量。然而，我国_些商事裁判在涉及该法理及规范时，因误解仍然混杂着探求行为人真意、事实真相的审

2、理活动，致使其功能减损或被排除适用。因此，有待反思和拨乱反正。关键词：外观事实权利推定拟制信赖利益外观主义法理源自日尔曼法，后经德国学者继承发展而得以体系化，并成为德国法的精髓。外观主义法理广泛地渗透于现代私法体系中，以致有人称之为“外观万能它“在民商法领域都存在，但在商法领域表现更为明显。”“由于商法的价值与民法的价值重心不同，外观法理在民法上是_项辅助性原则。例如，在物权无因性、权利登记、表见代理、善意取得等领域始有贯彻，其深广度远不如商法领域。但在商法领域，外观优越法理优先适用并作为商法的基本价值，始终贯穿于商法总则及分则之中“法律思维，大体上是指法律人

3、根据现行有效法规范进行思考、判断和解决法律问题的一种思维定势，一种法律意识、法律思想和法律文化所影响的认识与实践的理性认识过程。”依此类推，商事裁判思维则是按照商法规范处理商事纠纷案件，并作出判决的思维方式。商法规范蕴含、贯穿着外观主义的理念，这必然使商事裁判的出发点、相关要素的考量、规范解释方式的选择、漏洞补充和价值评判等，有别于根据民法规范进行裁判的思维方式，从而决定着商事裁判方式的选择和走向。也就是说，外观主义法理对商事裁判思维起着支配性作用。只有深刻的领悟商法规范中的外观主义法理精神，选取和遵循正确的思维方式才能依法确保商事裁判的公正性，取得良好的社会

4、效果。否则，外观主义法理及规范适用不但不能优先反而会被劣后，甚至会出现滥用倾向。本文试图从法律思维的角度探讨外观主义法理及其规范的内在要求和适用的正当性。作者简介：郭富青，西北政法大学经济法学院教授。〔1〕[日]米谷隆三：《现代日本法的解释》，钻石出版社昭和10年初版，第41页以下。〔2〕李求轶：《民商法探索》，法律出版社2009年版，第145页以下。〔3〕刘治斌：《法律思维：一种职业主义视角》，载《法律科学》2007年第5期。•21•?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrigh

5、tsreserved,http://www.cnki.net外观主义思维模式与商事裁判方法―、外观主义法理及其思维模式特征(_)外观主义法理的内涵、构成与法律后果外观主义法理，亦称权利外观责任，其基本含义为：当行为人对法律上视为重要要素外部要件事实的信赖，为法律行为而设立、变更和消灭法律关系时，不以行为人意思表示是否真实、是否成立以及外部要件是否真实认定其效力和归责，而是直接根据法律上具有重要意义的外观事实要件，判断法律关系的效力和决定责任归属，从而保护第三人的信赖利益。简而言之，外观主义是“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。”4〕外观事实

6、起源于日耳曼法上的“占有—Gewere”。Gewere,事而移转标的物占有，后来就用以指代物之事实上支配状态。“具有Gewere此物权。”因而具有防御效力。日耳曼法基于该理论区分了动产占有委托与占有脱离。基于所有人意思交给他人占有该所有人之物，谓占有委托，例如借贷、寄存等；非基于所有人的意思丧失对其所有物的占有，如被盗物、遗失物等的占有，谓占有脱离。日耳曼法规定，在占有委托的情况下，适用善意取得制度。1906年，德国学者莫瑞茨•维斯派彻将外观事实从Gewere推而广之，认为“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件

7、事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件由于其信赖保护受不利益人之协助而成立者，其信赖应受法律保护。”〔5〕该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”，即外观事实，后世学者称赞莫瑞茨•维斯派彻是外观理论的奠基人。外观主义法理在民事立法中的运用表现为，德国以物权行为理论设计物权制度，折射出物权的无因性、负担行为与处分行为区分原则和物权公示原则，表见代理制度和物权善意取得制度等；而外观主义法理在商法中运用更加广泛，商法多数规范在逻辑结构上注重外观事实要件，并以此确定商事法律关系的效力和责任归属，充分体现了外观优越的法理精神。例如，商事登记、股权确认和转让、票据

8、、证券和商事表见制度等等。因此，毫无疑