善意取得应以无权处分合同有效为前提.doc

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1、善意取得应以无权处分合同有效为前提善意取得应以无权处分合同有效为前提——《物权法解释一》第21条的解读北京德恒（济南）律师事务所施汉博《物权法解释一》第21条规定，具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。由此引申出一个非常重要的问题，善意取得是否应以无权处分合同有效为前提？司法解释条文并没有对这个问题给出明确的答案，条文只是列举了两种不能成立善意取得的情形。能否延伸推论出善意取得应以无权处分

2、合同有效为前提，还需要理论上的分析。一、最高法院民一庭的观点最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书所持的观点是：转让合同有效还是无效，不影响善意取得的成立，也就是说，转让合同有效并非善意取得的构成要件，但同时，由于合同效力关涉国家、社会利益和公序良俗，对于合同无效是否一概不影响善意取得亦不应作出非黑即白、非此即彼的结论。理由大致为：我国多数观点对善意取得采取原始取得说，认为善意的受让人系基于法律的直接规定取得对标的物的物权，而非基于法律行为。如此，转让行为有效与否，不影响善意取得的成立，但可能导致受让人能否终局的保有标的物的物权方面出现差别：在

3、转让行为有效时，受让人可终局地保有标的物的物权；在转让行为无效时，转让人可能行使物的返还请求权（于给付物所有权复归于转让人的场合），或受让人承担不当得利返还的义务，应转让人的请求而将该物权作为不当得利返还给受害人，于是，受让人无法终局的保有标的物的物权。（《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》第479页以下。）二、论证本文观点需要的两个前提上述观点和理由是本文不能同意的，本文所持的观点是：善意取得应以无权处分合同有效为前提，具体的论证理由下文详述。在进行论证之前，首先要强调一下作为本文论证出发点的前提条件。第一、无权处分合同有效。由于善

4、意取得就是适用于无权处分场合，若无权处分合同未经权利人追认而无效，则善意取得必然不能要求无权处分合同有效，否则自相矛盾。好在无权处分合同有效，已经为司法实践普遍承认。第二、合同应当无效的情形相较于目前的法律规定来讲，应当少之又少。也就是说，在《民法总则》生效后，合同无效应该严格限于违反法律强制性规定、违背公序良俗、恶意串通。而我国目前现行裁判规则中，合同无效事由太过泛滥。比如《租赁合同解释》规定的违章建筑出租合同无效，《商品房买卖合同解释》规定的无预售许可证的房屋买卖合同无效，《国有土地使用权合同解释》规定的无使用权证转让合同无效等，均有重新检

5、讨的必要。之所以需要这个前提，是为了避免合同无效事由过于泛滥，导致判断是否善意取得时，从价值判断上应该支持善意取得，但是无权处分合同根据规定又确实又无效，不能支持善意取得，产生理论与实践脱节的尴尬。三、从我国物权变动模式及善意补正处分权缺失的角度正面推论本文观点我国的物权变动模式，不管它用什么名词概括，笔者认为，可以用下面一个公式简单的表达：有处分权+有效的处分合同+物权变动公式方法（交付或登记）=物权变动。这就是笔者理解的我国的物权变动模式，本文的观点当然也是基于上面的认识。在合同有效时，无权处分欠缺的是上面第一个要件，在处分合同无效时，无权

6、处分欠缺的是上面第一、第二两个要件。（注意本文用处分合同这个词，指的是无权处分而签订的合同，并非处分行为（或者称物权行为、物权合同），在承认物权行为的理论里，本文使用的处分合同这个词，相当于债权合同（或称负担行为）。）善意取得的善意，能够补正的是什么呢？笔者认为能够补正的仅仅是“无处分权”，使得上述公式中第一个要件得以满足。在处分合同为有效的情况下，上述三个要求全部获得满足，发生善意取得，即物权变动的效果。若处分合同无效，上述第二个要求不能满足，则无论如何不能发生物权变动，即不能发生善意取得。善意取得是原始取得的观点，也不足以否认本文上述观点，

7、关于这一点，本文下面再行论述。最高法院民一庭编写的《理解与适用》一书论证观点时，引用了台湾学者谢在全教授的一段话，本文抄录如下：唯其原因行为并不以有效为前提，因依法典条文之文意，并不以原因行为有效为要件，且物权行为系与债权行为分离具独立性及无因性，故原因行为有效与否，并不影响物权行为之效力，只不过是原因行为有效存在时，善意受让人取得动产所有权具有法律上之原因，原因行为不存在时，则善意受让人虽亦取得所有权，但无法律上原因，应以不当得利负返还义务而已。此与物权行为需为有效存在不同，不能混为一谈。上述论述中的最后一句非常重要。台湾地区物权变动模式可以

8、概括如下：有处分权+有效的处分合同+物权合同有效+物权变动公式方法（交付或登记）=物权变动。上面四个要件全部具备，物权变动能够终局的确定，不具备第二个