5关于仲裁协议问题

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1、关于仲裁协议问题仲裁协议是争议得以提交仲裁解决的前提和基础，既是取得仲裁管辖权并排斥司法管辖权的依据，也是仲裁裁决得以作出和执行的根据。因此，商事仲裁协议是商事仲裁制度的基石。仲裁协议的效力独立于主合同，无论其载体是作为主合同组成部分的仲裁条款，还是单独的仲裁协议，抑或法律认可的其他书面形式，对于仲裁协议效力确认时，都将其视同于单独合同审查其自身的生效要件是否满足，包括主体要件、形式要件和实质要件。我国最高人民法院关于仲裁法的司法解释还在仲裁协议的形式要件和仲裁庭对仲裁协议效力的自裁权等方面有若干突破。第一节仲裁协议的内涵和特征第

2、二节仲裁协议的效力第三节仲裁协议瑕疵的补救第四节仲裁协议的无效和失效第五节仲裁协议效力的确认第一节仲裁协议的内涵和特征一、仲裁协议的内涵和基本特征二、仲裁协议的独立性仲裁协议的内涵和基本特征仲裁协议的定义仲裁协议：是当事人之间达成的，旨在将其间业已发生或将来产生于特定法律关系的商事争议提交仲裁解决的书面协议。不同定义之间的差异主要体现在对于“商事争议”和“书面”进行的具体界定不同。此外，有些定义还具体规定了“提交仲裁解决”的含义，比如规定提交“仲裁机构”或提交“一名或三名仲裁员”解决。不过这些都属于各国立法及仲裁规则的具体制度和规

3、范的范畴，可不列入仲裁协议的基本元素和共同特征。仲裁协议的基本特征1、仲裁协议具有自治性和合意性。2、仲裁协议的内容是对纠纷解决途径的处分。3、仲裁协议的主体具有缔约能力。4、仲裁协议所处分的客体范围受一定程度的法律限制。5、仲裁协议的形式是书面的。仲裁协议的性质关于仲裁协议的性质，与有关仲裁的性质的问题一样，理论上也存在着争议。相关学说主要有：1、程序法契约说。2、实体法契约说。3、混合型契约说。4、独立类型契约说。我们认为，独立类型契约说和混合型契约说由于其本身在打破传统基本分类标准同时缺乏自成体系的理论支撑，不宜为据。仲裁协

4、议的独立性（一）仲裁协议独立性的含义及依据仲裁协议的独立性：又称为仲裁协议的“可分性”或“自治性”，是指仲裁协议，尤其是合同中的仲裁条款虽然依附于主合同，但与主合同的其他条款相互分离，其效力不受主合同效力的影响。仲裁协议的独立性是现代仲裁制度的基石，为各国法律和国际公约所普遍承认。例如《联合国国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。仲裁协议的独立性仲裁条款的独立性原则是在仲裁实践中逐渐发展起来的。首先，否

5、认仲裁协议具有独立性与当事人意思自治的原则相冲突。其次，仲裁协议与主合同之间在性质上的差异也支持仲裁协议的独立性。最重要的是，仲裁协议的独立性有其逻辑上的基础，因为只有坚持仲裁协议具有独立性这一原则，才能使得仲裁机构获得对仲裁事项的确定的管辖权。仲裁协议独立性原则的适用1、主合同转让、变更或解除、终止情况下仲裁协议的独立性（1）主合同转让时。《仲裁法解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”（2）主合同变更时。原有的仲裁协议

6、是否继续有效取决于当事人对合同进行的修订或者补充。（3）主合同解除或终止时。在主合同被解除后，仲裁协议可能依然有效，其效力持续的期间视具体情况而定。仲裁协议独立性原则的适用2、主合同无效情况下仲裁协议的独立性主合同变更、转让、解除和终止情况下仲裁协议的独立性是以主合同和仲裁协议的有效存在为前提的，但是在主合同无效的情况下探讨仲裁协议的独立性则无法避免要遇到一个新的问题，即仲裁协议是否有效。总体而言，在主合同无效的不同情况下，仲裁协议的效力也可能有所不同，但是由于仲裁协议具有独立性，因而判断两者效力的标准也是相互独立的。在实践中，造

7、成合同无效的原因通常有主体欠缺民事行为能力、合同内容违法等。这些因素都不仅影响主合同的效力，同时也影响仲裁协议的效力。仲裁协议独立性原则的适用3、主合同不成立情况下仲裁协议的独立性尽管仲裁协议具有独立性，但它应当是以主合同的存在为前提的。如果不存在主合同，独立的仲裁协议将不具有任何实际的法律意义。但是却不能因此得出结论认为，主合同不成立时，仲裁协议亦不成立。《仲裁法解释》第10条规定：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”4、主合同意思表示不真实情况下仲裁协议的独立性根据我国《合同法》第54条

8、的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，并非无效，而是可撤销的，受损害方有权请求变更或者撤销合同。如果主合同存在上述情况，那么，受害方是否也因此获得请求变更或者撤销仲裁协议的权利呢？第二节仲裁协议的效力一