关于电子仲裁协议的若干问题探讨

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1、关于电子仲裁协议的若干问题探讨-->关于电子仲裁协议的若干问题探讨内容提要:文章结合1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》的规定,主要讨论了电子仲裁协议的效力。文章认为,在形式要件方面,承认电子仲裁协议在“书面”和“签字”方面的效力,是各国仲裁法和电子商务法的一个发展趋势。在实质要件方面,无论是拆封授权合同还是点击合同中仲裁条款的有效性,都不能一概予以拒绝,而应视具体情形区别对待。主题词:电子仲裁协议电子商务合同电子仲裁协议主要是指当事人通过电子数据交换和电子邮件达成或证明的,将争议提交仲裁(包括在线仲裁和线下仲裁)的协议或协议中的仲裁条款。电子仲裁协议作为在线仲裁发生的根据

2、和当事人提交在线仲裁及线下仲裁意愿的表示,成为人们关注的重点。在现代国际民商事仲裁裁决承认与执行的法律框架下,电子仲裁协议的效力如何以及能否纳入《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)的范畴?不仅关涉到有关国家的承认与执行,而且直接影响着电子仲裁的发展。本文拟从电子仲裁协议的形式要件和实质要件两个方面对电子仲裁协议的有关问题进行探讨。一、电子仲裁协议的形式要件(一)“书面”要求鉴于书面仲裁协议在提供证据证明仲裁协议的订立、确定仲裁协议的各方当事人以及明示放弃诉诸法院的权利等方面所具有的重要功能与作用,目前,大多数国家的法律均要求仲裁协议采用书面形式。如果仲裁协议不符合书

3、面形式的要求,在一方当事人将所涉争议提交仲裁时,另一方当事人可以仲裁协议无效为由提出仲裁管辖权异议。在裁决执行阶段,当事人也可以仲裁协议无效为由请求有管辖权的法院裁定不予执行。①1958年《纽约公约》第2条第2款规定:“‘书面协议’一词系指当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”那么对于以数据电文和电子邮件形式存在的“电子仲裁协议”②是否符合《纽约公约》和各国国内法的要求呢?笔者认为,承认电子仲裁协议的效力是仲裁法发展的一个必然趋势。首先,仲裁是发生争议的当事人愿意将他们的争议提交第三人公断或裁决的一种方式。仲裁协议作为记载当事人愿意将他们争议提交仲裁的

4、一种工具,是手段,而不是目的。在国际民商事仲裁的实践中,许多事前没有达成仲裁协议的当事人,在发生争议后将他们的争议提交仲裁机构,仲裁机构照样予以受理和解决。电子仲裁协议,应该说只是载体不同,但它同样能反映出当事人的真实意思,因而没有必要因形式的问题而否定当事人的真实意愿。其次,电子商务的性质决定当事人不可能专门达成仲裁协议。从电子商务的发展速度和现状来看,大量的电子交易都是通过电子合同完成的。电子商务的特点就是高速度、高效率、低成本,因此,在电子交易市场充斥着大量的格式合同。特别是在B2C交易中,不论是在线消费者还是在线商家,由于交易额普遍较小,人们没有时间和精力去专门就仲裁条款进行磋

5、商。因此,正如有学者指出的那样:“仲裁本来是服务于国际商事交易的,如果刻板地要求仲裁协议的书面形式以签署一来一往互换函件为条件,只会反过来成为国际商事交易的桎梏,因此,只要当事人真正形成了仲裁共识,书面形式的认定应尽量从宽。”③再次,《纽约公约》形成于20世纪50年代,当时最快的通讯方式就是电报,没有互联网的出现,人们不可能在公约中对此作以规定。从历史的角度进行考察,公约将包含在互换信件、电报中的协议方式规定进去,实际上是为了适应国际贸易中以信件、电报方式缔结合同的实践,其意图在于尽量增加达成仲裁协议的可能性而不是相反。考虑到当时的通讯技术状况———电报是大量商业通讯最快捷的方式,它代

6、表了当时投入商业应用的最现代化的通讯技术,应该说,法律起草者们并不意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。④最后,新近各国的有关合同和仲裁的立法中,几乎无例外地承认了电子合同和电子仲裁协议的效力。首先,从电子合同的立法来看,美国1999年7月公布了《统一计算机信息交易法》,并于2000年6月颁布了《国际与跨州电子商务签章法》,从而在法律上为电子合同扫除了障碍。欧盟也先后于1999年和2000年通过了《电子签名指令》和《电子商务指令》,电子合同得以广泛承认。中国于1999年《合同法》第11条规定了以数据电文形式订立合同的效力。其他还有澳大利亚、⑤新加坡、⑥韩国、⑦印度、⑧菲律宾,

7、⑨等等。电子商务的发展使各国纷纷迈出了立法的步伐,承认电子合同的效力。其次,从仲裁的立法来看,英国《1996年仲裁法》第5条规定书面仲裁协议包括得以将资料记载的任何方式;1998年《德国民事诉讼法典》第1031条第1款规定:“仲裁协议应包括在当事人签署的文件或交换的信件、电传、电报或其它可提供协议记录的电讯中。”2000年中国香港《仲裁条例(修正)》也认可了电子仲裁协议的效力,○101987年《瑞士联邦国际私法法典》第178条第1款也为电子仲裁