修改《立法法》的若干建议-论文.pdf

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1、Law交大法学T№U．3(2修改《立法法》的若干建议按照全国人大常委会五年立法规划和2014年立法计划，修改《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)已被纳入2014年全国人大常委会初次审议法律议案的计划。C]为推动立法制度的不断健全和完善，本文对修改《立法法》提出以下建议。扩大法的范围长期以来，我们对什么是法，法的范围是什么，所持的认识偏于拘泥和狭隘。2000年制定《立法法》的时候，对于什么样的规范应当纳入《立法法》的调整范围，曾经有过激烈争论。[。最后，《立法法》对它的调整范围做了以下分类：第一类是宪法。但是，宪法的制定、修改和解

2、释，以及宪法监*华东政法大学法律学院教授、法学博士。[1]参见《十二届全国人大常委会立法规划》，载《中国人大)2013年第21期；《全国人大常委会2014年立法工作计划》，载中国人大网，2014年4月17日。C2]参见刘松山：《立法制定过程中争议的主要问题及其解决方式》(上、中、下)，载《中国司法~2000年第6、7、8期。·】8·刘松山：修改《立法法》的若干建议督的具体程序，没有纳入《立法法》的调整范围。第二类是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。严格说来，这些规范才算是名正言顺的“法”，《立法法》在总则中确认了它们的地位。

3、第三类是国务院部门和地方政府的规章。这些规范不能算严格意义上的法，但《立法法》在叙述了上述几种法的形式后，也另款给了它一个适当的位置，并在具体内容中专门对它的制定、修改和废止做了一些规定。第四类是军事法规、军事规章。《立法法》在附则中做了规定，以显示它们与前面各类法的形式的较大区别。现在需要深入讨论的是，什么叫法?什么样的规范才可以称之为法?谁才有权立法?制定1954年宪法的时候，我们认为只有全国人民代表大会才是行使国家立法权的唯一机关，后来，全国人大常委会又在很大范围内获得了国家立法权。为了调动地方的主动性和积极性，1979年的地方组织

4、法和1982年宪法，包括此后的几次法律修改和全国人大对经济特区的几次授权，到2000年制定《立法法》时，我们逐渐形成了一个共识：在地方，除了民族自治地方的自治州、自治县有权立法外，其他行政区域内，只有较大市以上的地方人大及其常委会制定的地方性法规才叫法。将较大市以上立法机关制定的法纳入法的范围，实际是以制定主体的级别来区分一个规范能不能算法的。为什么要做这样一个区分?大概考虑到两个因素：一是，只有较大市以上的地方行政区划，鉴于地方性事务管理的复杂性和实际需要，才有立法的必要；二是，改革开放之初，地方立法力量比较薄弱，只有较大市以上的人大及

5、其常委会才有相应的专业力量来专事立法。如果将地方政府的规章也算作法的话，那么，这个法的形式也是划到较大市为止的，即只有较大市以上的地方政府才有权制定规章，其他的政府及其部门所制定的规范只能叫行政规范性文件，而不能叫规章。但是，有一些问题值得我们进一步考虑研究：一是，所谓法，它的实质内容无非是一种分配和调整权利义务的规范，只要这个规范不违背宪法和法律，它在调整社会关系的过程中，在不同的范围、不同的方面所起的积极作用都应当受到肯定，很难说它们就有优劣高下之分。二是，法的渊源与法院处理案件的审判依据有很大差别，法的渊源很多，但是，法院处理案件的

6、依据只能是法律。现在，我们将法的范围划到地方性法规以上，实际有一个认识的误区，即把法的渊源与法院的审判依据混同起来了。行政诉讼的规定就是典型：地方性法规、自治条例和单行条例是法院审理行政案件的依据，但是，规章只是法院在审理时“参照”适用的规范。这就把行政法规和地方性法规这些法的渊源与法院的审判依据等同起来了，而规章要参照适用，就说明它不是严格意义上的法。[3]我们在认识中还有一个误区，即为了保证法律适用的严肃，维护法制统一，要尽量缩小和限制法院适用法的范围，所以，只有地方性法规以上的法的规范才能称之为法。三是，在国外，什么叫法，并不是一个

7、很严肃的问题，一个县、一个乡镇政府制定的规范都可以称之为法，但是，这些法只有在不违背法律的前提下才能被法院适用。四是，较大市以上的地方制定的规范未必质量就高，一个没有获得较大资格的地市级乃至县一级权力机关制定的规范，质量未必就低于较大市以上地方权力机关制定的规范。五是，中国的地域辽阔，情况复杂，各地发展很不平衡，地方性事务的特殊性并不只体现在较大市以上的行政区域，一个非较大市的行政区域情况的复杂性和立法的必要性很可能超过较大市。六是，现在的较大市既包括地级市，也包括副省级市，但类似上海的浦东新区、天津的滨海新区这样特殊的行政区划，既不是较

8、大市，也不是其他普通的行政区划，但其行政级别却属副省级，又处于改革开放的前沿，但它们又没有立法权，如果将它们与一个地级的较大市做比较，后者级别低有立法权，前者级别高却没有立法权，是否公平呢?本