论劳动合同的法定必备条款-论文.pdf

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1、．=东南学术)2014年第1期论劳动合同的法定必备条款雷杰淇薛柏成摘要：法定必备条款作为劳资双方权利义务的“宣言书”，是劳动合同的重要内容。关于劳动合同法定必备条款的规定，我国现行劳动立法将劳动合同缔约双方的基本信息归入法定必备条款，是对法定必备条款性质的误读；另外，现行劳动立法也未对法定必备条款缺失时的法律效力作出明确规定，这导致实务中无法有效地保护劳方的正当利益。本文认为，劳动关系具有从属性的根本特征，任何社会中“强资本、弱劳力”的现象都不同程度地存在。我国的集体谈判制度尚不完善，劳动者异议权也并未明确，劳动者无论从身份地位和经济能力方面，均无法

2、与用人单位相抗衡。为此，当劳动合同缺失法定必备条款时，应当坚持倾斜性原则、平衡性原则和灵活性原则的统一，让和谐劳资关系不再是一句口头空话。关键词：劳动合同；法定必备条款；劳动契约；劳动立法中图分类号：D922．53文献标识码：A文章编号：1008—1569(2014)0l一0184—06一、劳动合同法定必备条款学理界定从劳动法的发展历程来看，劳动法根植于民法又超越了民法，劳动合同来源于雇佣合同，又有雇佣合同不具备的特点。前资本主义时期、自由资本主义时期和垄断资本主义时期的劳动合同性质分别是租赁合同、雇佣合同和特殊合同。罗马法时代和日耳曼法时代是前资本

3、主义时期的两个重要阶段。罗马法将劳动给付关系置于租赁关系之中，劳动力的租赁契约等同于劳动合同。1804年的《法国民法典》继承了罗马法的精神，规定租赁契约的两种基本类型：物的租赁和劳动力租赁。在法国民法典之后的一段时间内，劳动关系都被置于租赁关系之下。日耳曼法时代，身份契约说是法学界的主流学说，劳动给付不仅包括劳动行为的给付也包括劳动者身份的给付。进至自由资本主义时期，劳动关系成为一种债权债务关系，雇佣合同学说占据了当时的主导地位。当垄断资本主义时期到来后，单行劳动法典的制定成为世界潮流，许多国家的劳动立法均对劳动契约的订立做出了特别规定。之所以出现此

4、种情况，与当时的社会背景密不可分。第二次工业革命的完成使得社会的生产力突飞猛进，而资本家为了攫取高额利润，不断延长劳动者的工作时间，许多劳动者每天的工作时间甚至在二十小时以上。为了微薄的工资收入，劳动者不得不忍受资本家提出的各种严苛条件，挣扎于死亡线的边缘。由于资作者简介：雷杰淇，吉林大学法学院博士研究生；薛柏成，吉林师范大学中国思想文化研究所教授、博士生导师。<东南学术}2014年第1期本家的残酷剥削，劳动者几乎无任何权利可言，大规模的工人运动不断涌现，无产阶级与资产阶级的矛盾成为当时社会的主要矛盾。各国政府不得不正视劳工问题，纷纷出台各种劳动法律

5、和福利政策。在劳动关系的螺旋上升过程中，虽然出现了一次次的学术变更，但上述各学说从未否认劳动合同的私法性质。虽然劳动合同需要必要的公权力介入来加以规范，但劳动者对自身劳动力支配的自由意志必须得到承认和保护。劳动合同的订立应当是劳资双方真实意志的展现。劳动合同的人身依附性和自然隶属性的特点，使其与普通民事合同显著不同。虽然从劳动法的发展历程来看，劳动合同的私法性质较之公法性质更为突出，但公法和私法两种属性却融合于合同化的过程之中，既相互独立又部分重合。劳动契约是劳资双方在法律地位平等的基础上协商订立的，合意性无疑是第一位的。劳动合同条款，也就是劳动合同

6、内容，以契约的形式表明了劳资双方的各项权利和义务。从外部表现上看，劳动合同条款应有书面文字和口头语言两种形式。从具体内容上看，劳动合同条款应当包括劳动报酬、工作内容、劳动安全保护、劳动强度、工作地点等。依据劳动合同条款的性质，可分为法定可约定条款、可自由约定条款和法定必备条款。法定和约定的区分只表明劳动合同是否应当具备此类条款，而条款的具体内容仍应由劳动契约双方共同确立。②法定可约定条款是法律规定在劳动合同中可以具备的条款，劳动合同是否具备这些条款，选择权在当事人。同时，法定可约定条款的具体内容应当符合法律的规定。例如《中华人民共和国劳动合同法》(以

7、下简称《劳动合同法》)第十七条规定的劳动合同当事人可以约定适用的试用期、保密义务、培训事项等内容属于典型的可约定条款。自由约定条款可以由劳动关系双方根据自身情况决定是否适用，劳动法律并不做过多干涉。应当指出的是，劳动法律不做干涉仅针对此类条款的存在与否，无论在任何情形下，劳动合同条款的内容均不能违反现行法律的相关规定。作为劳动合同应当具备的内容，法定必备条款的规定具有劳动法上的强制性。现实生活中，劳动者的信息获取能力、资本掌控能力、协商谈判能力均难以与资本所有者相抗衡。劳动法在工人运动浪潮之中诞生，从其出生时就注定以保护劳动者为神圣使命。通过三方谈判

8、机制，劳动法整合劳动力所有者和劳动力使用者的力量，使劳动关系实现均衡稳定的状态。@为了保护处于弱势地位的劳动