宪政民主的死人之手问题

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1、《憲法解釋之理論與實務》第九輯李建良主編身心障礙行不行135臺北中央研究院法律學研究所專書(21)民國106年4月，頁135-199＊憲政民主的死人之手問題—憲法規範權威的初步反省＊＊蘇彥圖摘要「為什麼我們活著的人應該（或者不應該）受到死人之手的憲法統治？」本文在一個一般性、規範性憲法理論的討論層次上，概略地探討了這個事涉憲政民主的意義與可能的後設憲法理論課題。本文從晚近二十多年的憲法理論論辯中歸納、析離出了直接回應死人之手問題而且具有典型意義的八種解題路徑。藉由對這八種解題路徑進行逐項的以及綜合性的分析與檢討，本文指出：

2、（i）時間的經過會將一部老憲法弱化為當代人的憲政暫時協議。（ii）我們可以排除若干行不通的解題主張，但是我們無法終結關於死人之手問題的規範性爭論，因為至少在憲政民主的時間屬性以及憲法權威的可分性這兩個關鍵議題上，憲法理論上容有合理的異議。（iii）一個憲政民主社群要怎麼面對、處理憲法的死人之手問題，必須而且只能由這個社群的成員共同決定；而這個決定的思辯過程以及實質內涵，也將深刻形塑這個社群的憲政認同。＊投稿日：2013年12月25日；接受刊登日：2014年8月28日。［責任校對：張文愷］。作者感謝王鵬翔、郭銘松、黃丞儀、黃

3、舒芃以及兩位匿名審查人提供之寶貴的評論與建議，也感謝研究助理廖穎凡、陳瑞光協助本文之文獻資料收集與編輯。＊＊中央研究院法律學研究所助研究員。穩定網址：http://publication.iias.sinica.edu.tw/81506151.pdf。136《憲法解釋之理論與實務》第九輯關鍵詞：死人之手問題、憲法的權威（正當性）、（成文）憲政主義、民主、（預先的）自我約束、憲政義理、人民主權、憲法信念、原意／原義主義、活憲主義。目次壹、前言四、義理所求貳、憲法的死人之手與規範權五、「我們人民」威：解題路徑評析六、動之以情一

4、、訴之於法七、反憲法忠誠論二、誘之以利八、憲政民主的弔詭三、預先的自我約束／自我約參、與死人之手共活：初步反省束肆、結論壹、前言我的提問是建立在一個我以為是自明之理：「這個世界是託付給活人的」；往生者對之既無權力亦無權利。1--ThomasJefferson(1789)[倘若]沒有一個世代能夠連結到另外的世代[，][那麼]人們不會比一夏的蒼蠅好到哪裡去。2--EdmundBurke(1790)1ThomasJefferson,ThomasJeffersontoJamesMadison,September6,1789,inT

5、HESELECTEDWRITINGSOFTHOMASJEFFERSON263,264(WayneFranklined.,2010).2EDMUNDBURKE,REFLECTIONSONTHEREVOLUTIONINFRANCE95(OxfordUniversityPress1993)(1790).憲政民主的死人之手問題137法，在其有待被學習的限度內，確實如同人們所說的，是已逝者對於活人的統治。在相當程度上無置疑餘地的是，活著的人無可避免地會如此被統治。[…]但是活在現在的人有權利在其能力所及的範圍內統治他們自己；而且我們

6、應當永銘在心的是—與過往保持歷史的延續性毋寧只是一個不得不然的事，不是一個義務。3--OliverWendellHolmes(1895)作為一種政治制度或者規範秩序，憲政民主必定得在「時間」這個向度上追求它的開展與存續，而以通過時間的考驗來證明其存在的意義與價值。時間對於憲政民主的考驗是很困難的。憲政民主4既要與時俱進，卻也不能說變就變、無所堅持。除了考驗制憲者的遠見與智慧外，時間也早晚會對憲政秩序提出一個根本性的難題：為什麼我們活著的人要受到一部不是我們實際制定的、也未必獲得我們同意的憲法的約束／統治？對於存活在「現在」

7、這個時態的人來說，被這樣的憲法約束著，就好比受到了「過去的死人之手」（thedeadhandofthepast）的控制。在美國憲法理論的討論脈絡中，論者便多援引這個歷史悠久的隱喻，而將這個難題稱作（憲3OliverWendellHolmes,LearningandScience,inCOLLECTEDLEGALPAPERS138,138-40(1920).4參見例如許育典，憲法，4版，頁21（2010年）；李惠宗，憲法要義，6版，頁21（2012年）；葉俊榮、黃昭元、張文貞、林子儀，憲法權力分立，2版，頁5（2009年）；

8、RichardS.Kay,ConstitutionalChrononomy,13RATIOJURIS31(2000).138《憲法解釋之理論與實務》第九輯5法的）「死人之手問題」（thedeadhandproblem）。死人之手的隱喻或許相當「美式」，不過它所要表徵的情境既非美國所獨有，也不是只有在美國