比较法视野下的民法典制定

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1、2013年10月理论学-y1oct．2013第10期总第236期TheoryJournalNo．10Ser．No．236比较法视野下的民法典制定石鼍(山东财经大学法学院，山东济南250014)[摘要]在比较法视野中，民法法典化对全球、区域和各国政治经济社会发展产生了重要影响，特别是对私权保障具有极大意义。通过比较考察1804年法国民法典、1896年德国民法典、1907年瑞士民法典等三部代表性法典，民法典制定呈现了从绝对规则主义到严格规则主义和自由裁量主义融合的模式变化的逻辑，反映出人类对立法功能局限及理性

2、有限的深刻认识，同时也在民法典与司法实践互动中有力反驳了反法典化主张。较之十年前我国民法典制定内部规范结构的争论，历经经济社会变迁发展和我国法律体系形成，当下中国民法典制定无论从传统、条件抑或立法准备都已经具备，可使民商法在法律体系中的基础性地位进一步加强，以及在民法体系发展中防止立法“碎片化”，这也是中国特色社会主义法律体系日臻完善的需要。[关键词]民法法典化；反法典化；法律体系[中图分类号]D923[文献标识码)A(文章编号]1002—3909(2013)10—0085—04一、问题的提出的探讨，作为

3、学术争鸣和中国社会生活现实图景的随着中国特色社会主义法律体系的形成，“中关照，法典化，抑或反法典化?就仍然是一个重要的国民法典”重新提上重要话题。回顾十年之前，在问题。本文试从比较法的视野来重新咀嚼、品味中全国人大法工委起草民法典草案的背景下，中国法国民法典重装上阵的味道。学界，特别是民法学界，掀起了对民法典研究的热二、为何法典化：国外三次法典制定的考察潮，同时也引起了较大争论。以梁慧星先生和徐国在人类社会发展史上，通过立法来规范社会生栋先生为代表的论战曾将此推上了高潮，在当时的活和建立、维持秩序被证明是

4、有效的手段，而法典化背景下，争论焦点不在于应不应该制定民法典，而是则是立法的高级阶段。民法在整个法律体系中具有如何安排民法典的篇章体例。在这场争论中，梁慧基础上的地位和作用。基于特定背景下社会生活的星先生主张采德国式七编制体例，徐国栋先生主张需要，民法典的制定是一种普遍的立法形式，也是一采法国式三编制体例，而全国人大法工委的民法典种大趋势。目前，有民法典的国家达到100多个。草案则被描绘为松散式、汇编式⋯‘蹦埘’[2](附。7叭。即使在注重判例法的英美法系，不少国家也有法典，另外，各学者就债法总则、侵权责

5、任法、人格权法等有的还正在制定法典。如果考察世界各国民法典制能否独立成篇以及具体内容设计等方面展开比较大定的历程，总的来看，有过三次大的民法典制定的争论一J。2002年12月，民法典草案提交全国人运动。大常委会审议，最终中止和搁置，从立法角度看，一6世纪，当查士丁尼即位时，早在罗马王政时期定意义上说明民法典制定是个庞大复杂的系统工发展起来的罗马奴隶制法已经走向酸腐，他基于重程，既有篇章体例之争，也有制度生长环境以及社会振帝国和恢复罗马法的需要‘4]‘译者导言P1’，进行了大所能提供的条件及程度等诸多方面的

6、深刻考量。在量系统性的法典编纂工作。应该说，这是最早的一这10年间，经济社会得到进一步发展，民法体系有次民法典制定运动，其直接成果就是产生了罗马法了进一步发展，虽然如人格权法等还有待于制定，但大全，在这个法典体系中，可以列出包含《查士丁尼中国先后颁行的《物权法》和《侵权责任法》，与之前法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼新律》的民法通则、合同法、婚姻法、继承法等重要单行法等一系列清单目录。在人类历史长河中，这次法典律已经为民法体系奠定了大的框架。我们回到“现化运动的重要影响和意义有以下三个方面：

7、第一，它阶段要不要制定民法典”的原点上进行民法典问题是罗马文明得以奠基的一块基石。第二，罗马法得85以代际传承，如果没有这种法典形式，罗马法也许很三次民法典制定中表现的最为突出，由于社会经济难在11世纪的意大利被发现进而复兴。第三，就法生活的日趋复杂和科学技术的突飞猛进，传统的民律功能与作用而言，它对简单商品生产中的一切重法典不能适应现实需要，许多国家纷纷重新制定民要关系进行了详细且明确的规定，具体如买卖、借贷法典，称之为“法典重构”。另外，与法典化相对应等契约关系以及其财产关系。在简单商品经济的形的反法

8、典化思潮和运动也一直存在。2004年，在华成发展过程中它是最完备的法律体系支撑，具有非东政法大学举办的一场以“制定一部成功的中国民凡的稳定性¨J。总之，不仅仅是罗马法的概念、原法典”为目的的国际研讨会却邀请了反法典化学者则、制度与体系，更为重要的是内涵其中的私法精神并设专题讨论，这个国际会议因此也以“民法法典对后世文明进程和民法发展产生了深远而重要的化和反法典化”命名∞](序P1。引。更值得注意的是，影响。由于超越主权概念的欧