法学方法与法治困境 冯象

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1、法学方法和法治困境我今天要讲三个问题，题目叫《法学方法与法治困境》。原来我准备讲《法治的胜利》。大家会提出抗议，胜利什么？腐败问题依然存在还说胜利。不过我准备论证一下，通过法学研究和一些论文当中常见的错误，讨论一下它们是不是法治胜利的结果。这里主要讲三个问题：①学术论文中常见的方法论错误，以及一般的问题如何克服；②法学方法的一般要求；③方法论错误的结构、制度根源及其理论上的意义。我们之所以先讨论学术论说中常见的错误，是因为这些来年我一直有个想法，跟北大和清华的同仁说起过，如果条件许可，开一个讨论班，十来个人，每人拿一篇论文

2、，一块儿切磋，找出方法上的不足之处和改进的办法。学术研究与写作跟一个人的思想性格、学术倾向和面对的具体问题密切相关，非常个性化，小班讨论较好。泛泛而谈，难以奏效。可是事太多，抽不出时间，就只好暂且妥协，采用今天讲座的方式与同学们交流了。有件事我想诸位都听说过，就是在2004年9月3日，地点在人民大会堂，一位颇有名望的老先生做了一个报告，题为《易经对中华文化的影响》。他讲了三点：①《易经》影响了中华文化中的思维方式，而这个影响是近代科学没有在中国萌芽的重要原因之一；②《易经》是汉语成为单音语言的原因之一；③《易经》影响了中华

3、文化的审美观念。我举这个例子不是要讨论杨先生的明显错误，也不是因为他在人民大会堂说了错话，而是因为这一些错误和我们学习、法律人的成长、培育以及将来的实务（包括司法审判、律师事务与各种研究）都有关系，所以就以他作为例子进行讨论。在他短短的报告里至少有五个方法错误。这五个错误可以简单分析，然后总结，再回到法律层面来。1、他企图以两项反事实的假设(“中华文化”只懂归纳而不知演绎，此缺陷可追溯至《易经》)，简单地推断某事之“无”或不发生(“近代科学没有在中国萌芽”)的原因。这在方法论上是不成立的。让人想起过去史学界争论不休的一个问

4、题，资本主义工业革命为什么没有发生在商业发达的明朝。法学界也有类似的讨论，如中国古代为何缺乏西方式个人权利的观念。结果都不了了之。什么道理呢？中国现代语言学的开拓者赵元任先生曾说过，在做研究的时候，说“有”容易，说“无”难。论证其“无”的假设(有待证明的结论)，一般说总是比论证其“有”的假设来得弱些，即难以排斥或克服相反或矛盾的假设而建立(反事实的/理论上的)因果关系。因此就方法而言，我们讨论“无”的时候应当尽量综合，多加限定，留有余地。不是一概不许说“无”，而是得小心翼翼地说。明清以降中国科学落后于西方的原因是个大问题，

5、很多人感兴趣，英国的李约瑟博士也考察过。但他是多方面论述，举出种种可能，不像老先生那样一句话说死：《易经》影响了“中华文化”的思维方式，以致近代科学未能“萌芽”。这话太玄，无事实根据，经不起质疑。让我引用一位西方物理学家对这个问题的思考，你们听听他怎么说的。爱因斯坦在给友人斯威策的信里谈到：“西方科学的发展是以两项伟大成就为基础的，那就是希腊哲人发明形式逻辑体系(在欧几里得几何学中)以及在文艺复兴时期发现通过系统的实验有可能找出因果关系。在我看来，中国的贤哲没有走上这两步是不足为奇的。令人惊讶的是，这些发现竟然做出来了”。

6、两相对照，看问题的眼光和方法论的高下就再清楚不过。一位真正伟大的科学家回顾科学史，他立刻敏锐地察觉到要点在“有”，不在“无”。中国人“没有走上这两步”很自然，是古代社会的常态。值得研究的是居然有人“例外”，走出了那两步，就是古希腊的哲人，以及开普勒、伽利略用科学实验的方法来掌握数据、建立模型、验证假设。也是凑巧，前两天遇上一位出版界朋友，他送我一本他编的书《走近爱因斯坦》。随手翻开，正是爱因斯坦的牛津讲演，和今天的题目有关，我给大家念一段：“我们推崇古希腊是西方科学的摇篮。在那里，世界第一次目睹了一个逻辑体系的奇迹。这逻辑

7、体系如此精密地一步步推进，以至它的每一个命题都是绝对不容质疑的”。爱因斯坦那么高度评价欧几里德几何的公理系统。但是他接着指出：“纯粹的逻辑思维不能给我们任何关于经验世界的知识。”这句话非常重要。“一切关于实在的知识，都是从经验开始，又终结于经验。用纯粹逻辑方法所得到的命题，对于实在来说是完全空洞的”。爱因斯坦并且说：“由于伽利略看到了这一点，所以西方开始了一科学实验为代表的新一轮的科学进步。”2、混淆概念。他把爱因斯坦说的西方科学的两项发展条件之一，即欧几里德几何包含的形式逻辑体系，用“两条寻找自然规律的方法”，即归纳法和

8、演绎法给掉换了。因为他的论据，是《易经》与“中华文化”不知演绎，只会归纳。他没弄明白，归纳、演绎，还有类比(类推)，只是古典形式逻辑的基本方法，也就是人类交流思想(远不止“寻找自然规律”)所必不可少的推理形式。远在《易经》之先，近在非洲那些“未开化”的部落里面，人们交流思想，只要内容稍微复杂，例如组织打