规则与方法_现代国际私法的价值取向_兼论中国的现实选择_葛仲彰

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1、第27卷第8期长春理工大学学报（社会科学版）Vol.27No.82014年8月JournalofChangchunUniversityofScienceandTechnology（SocialSciencesEdition）Aug.2014规则与方法：现代国际私法的价值取向——兼论中国的现实选择葛仲彰（吉林大学法学院，吉林长春，130012）［摘要］在价值取向上，传统国际私法采用规则的形式来追求法律的确定性，但是规则的僵化性越来越不适应社会的需要。所以，美国冲突法革命之后，美国国际私法开始适用方法来寻求法律确定性和灵活性的平衡。然而，规则或者方法都无法单独

2、实现这一目标，因此必须注重规则与方法的综合运用。［关键词］法律确定性；法律灵活性；规则；方法；价值取向［中图分类号］D997.1［文献标识码］A［作者简介］葛仲彰（1987-），男，硕士研究生，研究方向为国际商法。里斯曾经这样描述冲突法的困境：“冲突法到底是应该系在其后100年左右的时间内主导着欧洲大陆国际私法的以规则的方式继续存在下去，还是应代之以一种‘方法（ap-发展轨迹。proaches）’？”［1］在规则和方法二者之间，真的必须做出取舍，2.英美法系只能选择其一吗？问题的答案看来是否定的。如果说规则英美法系国家的传统国际私法“基本上是沿着大陆法系更

3、多地体现了法律的确定性的话，那么方法则更多地关注了理论轨迹而发展起来的”，［3］在美国冲突法革命之前，斯托雷法律的灵活性。就国际私法的价值取向来看，在美国冲突法将胡伯的国际礼让说引入美国并加以继承和发展，形成了一革命之后，其是要寻求法律确定性与灵活性的合理平衡。而套极具属地主义色彩的理论体系。而比尔在继承英国国际要实现这一目标，不管是规则或者是方法都无法单独完成，私法学者戴西的“既得权说”的基础上完成了《美国第一次冲规则和方法的结合成为了解决问题的关键所在。突法重述》，比尔的理论统治美国冲突法理论长达30多年，是比尔“把美国国际私法理论推进到了传统历史阶段

4、的顶一、规则——国际私法的传统选择峰”。［4］比尔作为报告人的《美国第一次冲突法重述》后来被（一）对法律确定性的追求库克、卡弗斯、柯里和艾伦茨威格等人指责为是一套僵化、呆1.大陆法系板和机械的规则体系，从而成为美国冲突法革命的导火索。就大陆法系国家而言，法律成文化的传统本身就是追求（二）传统冲突规则的弊端法律确定性的一种体现。“法官只不过是法律的一张嘴，法官1.传统冲突规则的盲目性的任务就是执行法律、遵守法律”。［2］而法官执行和遵守法律传统冲突规则的盲目性主要体现在其仅关注涉外民商的前提就是要有明确的法律规则。在此逻辑前提下发展起事案件应适用哪一个国家的

5、法律，即只是做出一种管辖权选来的欧洲国际私法理论，无论是早期的“法则区别说”还是后择，而不关注所选择的国家的法律内容如何，也不关心适用来的“法律关系本座说”，都把法律的确定性、可预见性和判所选择国家的法律对于案件的解决所产生的结果，因此往往决的一致性作为国际私法追求的价值目标。并不能做出明智的法律选择。卡弗斯在其1933年发表在14世纪，巴托鲁斯集其先哲之长提出了“法则区别说”，“哈佛法律评论”的《法律选择过程批判》一文中对这种盲目将法则区分为不同的、以固定连结因素为基础的冲突规则，性进行了批判。他指出，“传统的冲突规则只是一种‘管辖权并根据法则的性质确定

6、法则的适用范围。其奠定了近现代选择方法’，这种方法并不关注选择规范所指向的法律之内国际私法发展的基础，巴托鲁斯本人也因此被称为“国际私容，也不关心这个法律在该案中所产生的结果会是什么样子”。［5］法之父”。自1849年萨维尼在其巨著《现代罗马法体系》第82.传统冲突规则的机械性卷中提出“法律关系本座说”之后，在欧洲大陆逐渐发展出了这种机械性主要体现在传统冲突规则都以单一和固定一套以空间连结因素为基础的冲突规则体系，这一套规则体的连结因素为基础的单边冲突规则，审理案件的法官只需要--50--找到相应的冲突规则，然后根据连结因素的指引就能找到相大陆法系国家开始

7、对传统的冲突规则进行软化处理，借以提应的法律加以适用。在这种规则体系下，法官是一种“自动高冲突规则的灵活性和适应性。售货机式的法官”，［6］只需要将相应的法律输入进去，就能得（二）对传统冲突规则的软化处理出相应的法律判决，其机械性可见一斑。1.在冲突规则中规定两个以上连结因素传统的冲突规则只规定单一、固定的连结点，其盲目性二、方法——对传统冲突规则的反思和机械性也由此而来。大陆法系国家在对其进行软化处理20世纪50年代在美国爆发的冲突法革命是美国的国际的一个方法就是在冲突规则中规定两个或两个以上的连结私法学者对日益僵化和机械的传统冲突规则体系的一种反因素，

8、更多地规定双边冲突规则或者选择性冲突规则，从而思。库克率先扛起了抨