BOT项目投资项目的法律问题及法律服务.doc

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1、BOT项目投资项目的法律问题及法律服务一、BOT项目融资概述（１）ＢＯＴ的概念BOT是英文“BUILD--OPERATE—TRANSFER”的简称，即“建设--经营--移交”，是中国吸引外国直接投资的一种方式。典型的BOT形式，是政府同外商投资的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。BOT方式主要用于发展收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。（２）BOT相对于其他融资方式的优势与限度 对政府来说，BOT

2、方式和传统的直接投资方式相比有明显的优势：其一，由于BOT中项目公司是债务的直接承担者，对政府无追索权，也没有直接的资产担保，因而不会加大政府的主权外债负担；其二，BOT项目投资建设、运营与维护的效率要高于公共管理项目，其效益也较显著，减轻了政府运作管理和再投入的负担；其三，由于BOT项目是采用竞标方式获得的，不但保证了公平竞争，而且可获得最优的解决方案；其四，BOT以特许权协议为核心的结构，使得法律约束性强，责任分明，关系明确，可预测性强；其五，以联合体方式组织项目公司发起人，充分利用多方经验与优势，保证了项目风险的最大限度分散化。目前，按BOT方式进行融资也有一些局限性，如

3、法律、法规不配套使得项目复杂性、风险加大，而高风险必然转化高成本，股本投资者及贷款人要求更高的收益；政府只能充当项目的基本目标制定与监督者，而不能参与项目各阶段的决策和管理，特别是在资金使用及管理上没有发言权，致使项目成本有扩大并转嫁到政府或消费者身上的倾向；政府要对一些合同的履约提供主权保证以及提供外汇汇兑保证；项目投资回收及回报完全来自于项目自身收入，使得项目经营难度增大，管理复杂，增加了政府及消费者的压力；现有环境下的BOT项目招标制度可能使得项目的前期工作复杂化并拉得很长。二、BOT投资方式中的主要法律问题分析关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入

4、和广泛的讨论。以下仅就BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。(一)BOT特许协议的性质问题特许协议是指ＢＯＴ运作中，政府主管部门授权特许私人投资者进行ＢＯＴ项目建设和经营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民

5、商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。1、BOT特许协议属于国内法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。特许协议应属于国内法契约。特许协议是根据东道国的立

6、法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议论者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2、BOT特许协议是经济合同BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普

7、通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政