实施BOT项目的若干法律问题

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1、实施BOT项目的若干法律问题　　苏祖　　为加速公用事业的发展，近年来中国及国际上出现公营事业民营化的趋势，而BOT投资方式就是民营化的有效方式。BOT投资方式对于东道国的益处良多： （1）政府可以不增加财政负担而进行基础设施建设，这是解决资金短缺、加速发展基础设施的有效途径； （2）将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资者； （3）可引进人才和先进技术设备，学习外国先进经营管理经验； （4）可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资额无法控制，工程质量、产品质量无保障的弊端。   对于投资者的益处亦颇多：（1）扩大经营范围

2、，开拓新市场；（2）从项目本身获得较好的稳定的经营利润；（3）由于政府介入和支持的程度高及由于BOT风险控制和分摊机制的作用，投资风险的预见比较明朗，并且能合理分散；（4）带动技术出口，推销成套设备。因此，发端于20世纪80年代的BOT投资方式很快推行，现正方兴未艾。 　　多年来，本人作为法律顾问参与了众多中外合资、合作的公路、桥梁、水厂、电厂、垃圾处理、污水处理项目，其中中美合作的广州西朗污水处理项目，本人参与了所有文件的起草、谈判，历时六年多。中国实施BOT项目有许多问题需要深入探讨，现仅就政府比较关心的若干问题谈谈个人看法，求教

3、于各位。 一、中国关于项目的法律环境 　　目前，我国调整BOT项目投资的法律法规已初成体系，但极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。 1、宪法。我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。 2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。 3

4、、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。 4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。 5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对BOT项目公司也适用。 6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况下制定的地方性法规和规章。 7、我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定。如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《

5、多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。 8、针对BOT运作的行政规章。主要有：（1）1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；（2）1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；（3）1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。 　　需特别指出的是，上述两个关于BOT项目的《通知》和《境外进行项目融资管理方法》已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要： 第一、法律阶位较

6、低。上述两个《通知》的颁发机关分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及交通部，均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章，《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依。 第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。上述两个《通知》的条文数量少，内容简单，对于BOT项目运作过程中

7、遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等。 第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正。 第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令人无所适从。例如1995年的《通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而1996年的《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。 　　不过，法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事

8、方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。 二、BOT项目的基本法律框架 　　BOT投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承