法定抵销法定抵销的效力的应用.doc

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering法定抵销的效力　　法定抵销，是由法律规定其构成要件，符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销;具体是指在二人互负债务而其给付种类相同的场合，可以以一方的债务与对方的债务，按对等数额，使其相互消灭的意思表示。我国合同法第九十九条作了规定。其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销权，属形成权的一种。抵销人的债权，称为主动债权(又

2、称自动债权、能动债权或抵销债权);被抵销人的债权称为被动债权(又称受动债权)。抵销制度以简便与公平为目的，在现代金融交易上，更能体现出担保的功能;在债权人代位权场合，如果均属于金钱债权，行使代位权的债权人借助于抵销，更能实现事实上的优先受偿效果(参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第二十条)。合同法虽规定了法定抵销，但关于抵销的效力，较为简略，仅依第九十一条的规定，债务相互抵销，可发生合同权利义务终止的效果。合意抵销的效力，可以由当事人在抵销合同中约定;法定抵销的效力，除了债务消灭外

3、，还有一些重要问题，需要特别提出来分析探讨。　　一、互负的债务按照抵销数额而消灭　　抵销后，当事人双方的债务在相同数额范围内归于消灭。双方债权数额不等时，数额多的债权仅留其余额。被抵销人有数个适于抵销的被动债权时，如不足以消灭全部主动债权，则按照清偿抵充的相关规则决定被抵销的债权，称为抵销的抵充(详见下文论述)。对于全部消灭的债权，债务人有权请求返还债权凭证;对于部分消灭的债权，债务人有权请求变更债权凭证。6　　二、抵销的溯及效力　　债的关系溯及抵销权发生时消灭，称抵销的溯及效力，为许多立法例肯定。(比如荷兰民法典第6

4、编第1章第129条第1款规定：“抵销之效力溯及抵销权产生之时。”另外，日本民法典第560条第2项，台湾民法第335条第1项也作了相同的规定。)我国合同法虽然没有明确规定这一效力，在解释上亦应作相同解释。从法理上说，抵销为法律行为，法律行为的效力，原本不溯及既往。但鉴于当事人以为随时可以抵销，因而往往怠于抵销的情形，也在所难免，若其抵销的意思表示仅向将来发生效力，容易发生不公平的结果。此种不公平，在两债权的迟延损害赔偿金的比率不同的场合，尤为突出。另外，一旦产生了抵销权，即使没有作出抵销的意思表示，由于当事人对于抵销已经

5、发生了期待，对于这种期待则是应当予以保护的。　　在二人互负债务的清偿期有先后时，由于在被动债权的清偿期未届至前主张抵销，可认为其抵销人抛弃期限利益，有学者主张应当以抛弃期限利益时为准，债的关系归于消灭。笔者认为，为了避免复杂化，不妨认为自主动债权届清偿期时，使债的关系归于消灭。　　由于法定抵销使当事人之间的债的关系溯及抵销权发生时消灭，因而法定抵销还可发生以下效果：　　(一)因为主张抵销，自抵销权发生时(学说上称为抵销适状)起就消灭的债务，不再发生支付利息的债务。如果在抵销权发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销

6、而使债的关系消灭，则对方所受领的利息即属于不当得利，可请求予以返还。6　　(二)因为主张抵销，自抵销权发生时起就消灭的债务，不发生债务人迟延责任，如为债务迟延而给付迟延利息，可依不当得利之规定请求返还;自抵销权发生时起，债务人的违约金债务也归于消灭。比如甲乙双方在买卖合同中约定，如果乙迟延付款则按日千分之五支付违约金。如果乙自5月2日起对于8万元的价款债务履行迟延，而自5月10日起，乙对甲享有的一笔10万元的金钱债权到了履行期，则自5月10日起，出现抵销适状的情形，发生了抵销权。如果乙主张抵销，则自5月10日起，不再对

7、8万元价款发生履行迟延的违约金，5月2日到5月9日的违约金，仍须支付。如果乙是在8月1日才主张抵销，而应对方的要求，已经对自己的迟延付款支付了违约金时，则对于5月10日以后的违约金部分，因为乙主张抵销且抵销具有溯及既往的效力，则构成不当得利，可以请求甲予以返还。　　(三)由于为抵销的意思表示时，以抵销权的存在为必要，如果因清偿等原因使抵销权归于消灭，则纵然再为抵销的意思表示，亦不发生抵销的效力。比如，甲乙虽一度互负金钱债务20万元，且均届履行期，如果甲履行了债务，则其债务已因此而归于消灭，双方的抵销权也因此而消灭，乙便

8、无权再主张抵销。　　三、履行地不同的债务抵销时的损害赔偿　　债务的履行地不同，虽然不妨碍抵销，但却可能因此而发生损害。比如甲公司在广州向乙公司购买特定种类和品质的有色金属10吨，乙公司则在北京向甲公司购买相同种类和品质的有色金属8吨。假如广州该有色金属的价格为每吨10万元，北京的价格为每吨10.5万元。如果由甲公司主张抵销，两公司