合同解除的标的新论(薛孝东)

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1、合同解除的标的新论薛孝东上传时间:2004-6-14摘要：本文通过对当前合同解除制度的分析,认为：合同的内容包括原始性权利义务和救济性权利义务。合同解除的是合同中的原始性权利义务，不涉及救济性权利义务。另外，合同一经生效，除有特定原因，将永续存在，成为权利义务变动之法律依据，合同解除后，合同依然有效存在，作为违约救济的依据。关键词：合同解除;原始性权利义务;救济性权利义务;合同有效的独立性合同解除理论是一直以来都是民法理论上的重要论题。古往今来，诸多学者对此著书立说，随着时间的沉淀，而今合同解除理论的主要观点业已成形。本文试图从一个全新的视角，来解析当前的合同解除理论，提出了一些新的观点和看

2、法，论证了合同解除的标的是合同中的原始性权利义务，而不是合同本身，以弥补传统民法学说上关于合同解除理论的一些不足。一、合同解除的概述从概念上看，合同的解除有狭义和广义之分。狭义的合同解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人一方基于法律规定或当事人约定行使解除权而使合同关系归于消灭的一种法律行为；广义的合同解除包括狭义的合同解除和协议解除。大陆法系民法认为，合同解除是以解除权存在为必要的，而协议解除为双方合意的行为，因而不属于合同解除的范畴。在当今民法理论上，通说认为，合同解除有以下特征：第一，合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。第二，合同解除须具备一定条件。合同依法成立后，即具有

3、法律约束力。但是，在具备了一定条件的情况下，法律也允许当事人解除合同，以满足自己的利益需要，合同解除的条件，既可以是法律规定的，也可以是当事人约定的。第三，合同的解除是一种消灭合同关系的法律行为。在具备了合同解除条件的情况下，当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。值得注意的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同,因此解除行为是单方法律行为。第四，合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，则合同解除不发生。但史尚宽先生认为：契约或债权关系因清偿、抵消、免

4、除而终了者，解除权不必消灭。盖依解除得使基于清偿一旦终了之契约或债权关系视为自始未曾存在。关于解除权之消灭，原则上，不认对于契约或债权关系有附从性。二当前民法学说上合同解除的效力当前民法学说上，合同解除的效力就是合同解除后所产生的法律后果，关于合同解除的效力，主要涉及到以下两个问题：（一）合同解除的溯及力问题。（二）合同解除与损害赔偿责任的关系。（一）合同解除的溯及力问题7合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同解除是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后

5、果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的一个问题。但是，合同溯及力问题为传统民法上素来争执之问题，尚无定论。有的主张，合同解除有溯及力，有的主张合同解除无溯及力。亦有折中观点，主张须结合具体情况，对溯及力区别对待，认为：因客观原因造成合同不能履行而解除合同，原则上无溯及力，违约解除，有无溯及力应分具体情况分析。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。对诸多关于溯及力理论的争执，蔡立东先生认为，理论上之所以不惜以牺牲法律的确定性为代价，对合同

6、解除的溯及力问题作出如此复杂的构造，其根本原因在于以能否恢复原状统摄合同解除的溯及力，能恢复原状则有溯及力，不能，则否。（二）合同解除与损害赔偿责任的关系关于合同解除与损害赔偿的关系，向有三种基本主张：其一为以德国为代表的选择主义，即于债务不履行时，债权人得就解除合同或主张债务不履行之损害赔偿，择一行使。合同解除与损害赔偿互相排斥，不能并存；其二为以瑞士、法国和日本为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在两立主义内部，对于损害赔偿的性质，粗略地可概括为两种主张：（1）因债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿；（2）因合同解除之损害赔

7、偿。这里的损害究竟指何种损害而言，又有两种观点：其一为履行期待说，即因期待合同不解除而可完全履行所受之损害；其二为信赖利益说，此即瑞士债务法所规定的消极的合同上损害。选择主义认为，合同解除与债之不履行损害赔偿责任不能并存。就是说，债权人只能要求解除合同或要求债务人损害赔偿，两者只能择一。这种观点是以合同解除具有溯及力为前提的。因为，解除合同将使当事人之间恢复到合同订立前的状态，合同视为自始即不存在，这就使不履