当代日本的民事诉讼(山本克己)

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1、当代日本的民事诉讼文章来源:私法,2006,第01期,P273-306关键词:审判的正当性；诉讼目的论；程序保障论；职能分工；程序的非正式化作者:山本克己摘要本论文的目的是介绍日本民事诉讼在当代的一些情况，并且从程序法的视角加以较深入的考察。作者首先以审判的正当性理论为轴，将诉讼目的论及程序保障论等学说主张为考察对象，就第二次世界大战后日本民事诉讼法学的学说的发展及现状做了详细的介绍和系统的梳理，并加入了作者自身的分析考察。其次作者又以诉讼主体之间的职能分工问题及程序的非正式化问题为重点，就有关审理程序论的近年的学说状况进行了考察，并对近几年来日本民事诉讼程序改革

2、的新动向也做了介绍。正文前　言作为法院或近代司法制度发挥其功能的场面之一，民事诉讼同刑事诉讼相并列历来就占据着重要的位置。当然，作为一种法的制度，民事诉讼并非一直停留于传统的面貌，而是为适应时代的需求在不断地变革。本论文的目的是介绍日本民事诉讼在当代的一些情况，并且从程序法的视角加以较深入的考察[1]。本论文的构成如下：第一节作为准备性的考察，简单阐述民事诉讼作为一种纠纷处理制度所具有的特征，通过这一节，可以描画出在第二节以下阐述的主要部分之大体框架。第二节运用数据统计等来介绍民事诉讼在日本得到运用的实际状况，这有助于认识民事诉讼运作的基本现状。第三节回顾战后日本

3、民事诉讼法学的发展沿革，介绍民事诉讼法学的各种学说是怎样去尝试解决民事诉讼所面临的课题。最后的第四节则用来介绍近几年来日本民事诉讼程序改革的新动向。一、民事诉讼作为一种纠纷处理制度的特征为了便于理解本篇论文所要阐述的主要内容，有必要了解一下，民事诉讼作为民事纠纷处理制度，与法院或准司法机关主持的其他各种制度相比具有什么样的特征，下面让我们先试着去完成这项工作[2]。需要注意的是，这里所说的纠纷处理，指的是纠纷当事人或第三人为了解除纠纷状态而做出的各种努力和尝试，即与纠纷状态已经得到解除本身﹙纠纷得以彻底解决﹚是有区别的。纠纷处理这一社会过程，在理论上大致可以分为“

4、合意型”与“裁定型”两个模型。所谓合意型，是指纠纷处理过程中产生的纠纷处理方案是基于纠纷当事人合意的，而裁定型则指由特定第三人以裁定的形式提出纠纷处理方案。合意型，根据纠纷当事人达成合意的过程中是否设有第三人参与的法定机制，再可分为“调解型”与“当事人交涉型”；而裁定型的纠纷处理程序，也根据第三人的裁定权限是否来自于纠纷当事人的先前契约或其他更广泛意义上的合意，譬如双方都申请了裁定程序的开始等，再可分为“仲裁型”与“审判型”。当事人交涉型的纠纷处理方式，根据日本民法695条以下规定的﹙私法上的﹚和解契约，已被规范为一种制度。不过，由于不存在第三人的参与，对于当事人

5、交涉型只宜适用事后的制裁，而对当事人交涉的程序过程加以法律规制则是不易的，因此，日本民法也没有设置相关的程序性规定。调解型的程序，指双方当事人达成合意的整个过程中设有第三人以调解人的身份参与其中的法定机制的程序。与下面阐述的仲裁型不同，调解型的程序中第三人作为调解人主持调解的权限并非来自于当事人的合意。日本现行法为调解型的纠纷处理制度设置了多种类的程序制度。比如，民事调解法规定了由地方法院或简易﹙基层﹚法院主持的民事调解，家事审判法规定了家庭法院主持的家事调解，劳动关系调整法规定了劳动委员会对劳动争议的调解，公害纠纷处理法规定了公害等调解委员会对公害纠纷的调解等。

6、除了此类作为一个独立的法制度称为“调解”一词的之外，民事诉讼程序中受诉法院主持的和解劝试活动等，也属于这里所说的调解型。仲裁型的程序，是指裁定型的纠纷处理程序之中第三人作为裁定人进行裁定的权限来自于当事人合意的一种。即此种程序中体现出了当事人意思自治乃至契约自由的原理。从这一角度而言，仲裁型的程序同时兼有着合意型程序的性质。审判型的纠纷处理制度，通常是指一国法院的审判制度，但是如果存在其他依照当事人一方的申请或者完全依照裁定人的主导即可启动的程序，换言之，如果存在不依当事人的合意即可强行启动的程序，则同样可称为审判型的纠纷处理制度。当然，由于近代法要求程序的强行启

7、动必须依据国家法，审判最终普遍是由一国的法院或受其管辖的行政机关来专门行使。并且，由裁定人主导启动程序意味着国家机关对于私法关系领域的介入，各国要求，除非有特别规定，审判程序原则上必须依据当事人一方的申请才可以启动。这又是当事人自由自治原理的一种体现。仲裁型与审判型，是按照裁定人的权限是否来自于当事人之合意这一标准来对裁定型的程序进行的分类。但是，裁定型的程序还有另外一种分类方法，即可以分为，裁定人的裁定必须以一系列要件•效力之条文构成的规则为其基准的﹙规则准据型﹚类型，和裁定人可以根据个案进行政策性的衡量，并依据自身的裁量提出裁定内容的类型﹙政策性裁量型﹚。规则

8、准据型程序