讓與擔保制度比較研究

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1、讓與擔保制度比較研究隨著人民收入的提髙和住房改革的深化，居民住房分期付款買賣日趨頻繁，房地産按揭作為一種新型擔保方式被廣泛運用，但由於沒有相應的法律對比擔保形式加以規制和保護，致使實踐中存在很多問題。一、讓與擔保與英美法按揭概述讓與擔保作為一種非典型擔保方式，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權或某種權利移轉於債權人，於債務清償後，債權人將先前轉移之權利返還於債務人或第三人，於債務不履行時，債權人得就該標的物或該權利優先受償的特殊擔保制度。讓與擔保有其自身的特點：（1）讓與擔保是當事人意思自治的産物。讓與擔

2、保屬非法定物權類型的擔保，主要通過判例，學說肯定其合法性，因此又稱其為非典型擔保。（2）讓與擔保是一種權利移轉型擔保，是通過轉移標的物的所有權或其他權利來保障擔保債權實現的。（3）讓與擔保的擔保標的物一般非因擔保而轉移占有英美法中的按揭，是指債務人通過轉移其特定財產的權利於債權人以為其債務設定擔保，在債務人不履行債務時，債權人可確定地取得特定財產的所有權，在債務人履行債務後可贖回擔保物，債權人亦負有返還財產義務的制度。如用Lindley法官在Santleyv.w订de案中對按揭的經典定義來概括，即按揭是土地或動產為瞭擔保給定的債

3、務之履行或其他義務的解除而進行的轉移或讓渡。按揭具有以下特征：（1）附隨性。按揭以被擔保的債權的存在為前提，與債權擔保相聯系，依附於其所擔保的債權債務關系。（2）權利轉移性，按揭人要將特定財產上的權利轉移給按揭權人。（3）按揭人的贖回權。按揭人在一定條件下可收回轉移給按揭人的原本權利二、讓與擔保制度與英美法按揭比較讓與擔保與英美法系的按揭存在很多相似之處，最大的共同點就是兩者均是通過移轉權利的方式來擔保債權實現。有些學者甚至認為讓與擔保與英美法按揭在本質上是相同的讓與擔保與按揭雖然具有許多相似之處，但由於源自不同的法系，產生於不

4、同的法律背景和歷史傳統下，兩者仍具有本質上的區別:（一）產生背景不同。讓與擔保是大陸法系的一項非典型擔保制度，羅馬法上的信托（Fiducia）和日爾曼法上的信托（Trcuhand）是讓與擔保的兩種最初形態和制度起源，讓與擔保就是由羅馬法上的信托及日耳曼法的所有質，新質發展而來的。英美法系的按揭則是由格蘭維爾式擔保（Glanvilliangage）經過質權（死質）一一普通法權原轉移擔保一一衡平法權原轉移擔保一一登記公示制度與清算原則導入發展而來的（二）適用的標的范圍不同。讓與擔保適用標的范圍非常廣泛，凡是可以依法轉讓的財產權均可適

5、用。按揭則主要適用於不動産，包括現房、在建工程、樓花等，范圍較讓與擔保小得多（三）對擔保標的物的權利及權利實現方式不同。讓與擔保中，擔保標的物的所有權隻是在外觀上轉移給擔保權人，擔保權人並未真正取得絕對確定的所有權，其取得的是一種擔保物權，其可以占有標的物但不能使用。當事人可以約定實行擔保權的方法，沒有約定的，應就債權額和標的物價額進行計算。而在英美法系按揭中，擔保標的物在普通法上的所有權絕對轉移於按揭權人所有，按揭人通常繼續占有使用擔保標的物，另外，在按揭中債務已屆期且按揭權人通常應給予按揭人一段時間，按揭人仍不履行債務的，按

6、揭權人可變賣擔保標的物或向法院申請取消按揭人的贖回權，標的物絕對歸按揭權人所有（四）公示方式上的不同。讓與擔保適用標的范圍的廣泛性決定瞭其公示方式的復雜與多樣性：不動產讓與擔保的公示通常釆取所有權轉移登記的方式。動產讓與擔保中，對於占有轉移型動產讓與擔保采取占有作為公示方法，對於非占有轉移型讓與擔保，多數國傢采取登記成立主義與登記對抗主義相結合的方法三、我國確立讓與擔保制度的必要性通過讓與擔保制度與英美法按揭的比較，我們可以看出讓與擔保制度自身的優越性及內在價值第一，讓與擔保制度能夠使擔保物得到充分利用，同時發揮其擔保作用。在當

7、今社會，充分利用各種社會資源，防止無端閑置、浪費的話題備受人們的關註與重視，讓與擔保制度正體現瞭這一價值目標。讓與擔保的最大特征在於擔保設定人隻需將標的物的權利轉移於擔保權人，債務人或提供標的物的第三人仍保留對標的物的占有、使用、收益的權利，即標的物在發揮其自身利用價值的同時也實現瞭擔保價值。而在質押關系中，根據我國擔保法的規定，債權人占有標的物，不但不允許其使用還要支付不必要的保管費用，債務人因不占有標的物而不能使用標的物實現物的使用價值，導致為實現擔保價值而犧牲物的使用價值的結果。這樣大大浪費資源，造成質物的閑置，在實務中極

8、不科學，不利於社會經濟發展第二，減少交易第三人出現的可能性，節約交易成本。在讓與擔保中標的物的所有權轉移於債權人，債務人無權進行處分，否則，對於標的物是動產的，債權人可依無權處分的規定維護自己權益，第三人則可依善意取得制度進行抗辯。對於不動產讓與擔保，由於經過登