论我国行政指导行为的合法性

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1、论我国行政指导行为的合法性L!录摘要错误！未定义书签。弓I■—•弱误！未定义书签。一、行政指导的概念和特征错误！未定义书签。二、从依法行政和法理看行政指导的合法性•••..错谋！未定义书签。（一）西方传统依法行政观念与行政指导的不兼容性错误！未定义书签。（二）依法行政在当代的发展错误！未定义书签。（三）行政指导的法理依据分析错误！未定义书签。三、从我国现行法治语境中看行政指导的合法性错误！未定义书签。（一）我国依法行政原则中的行政指导错误！未定义书签。（二）我国行政指导的具体法律依据举例...错谋！未定义书签。（三）我国帀场经济法治化下的行政指导...错误！未定义

2、书签。参考文献错误！未定义书签。论我国行政指导行为的介法性摘要：随着我国社会主义市场经济的发展和民主观念渐入人心，行政指导作为一种灵活的、非强制性的现代社会管理方式，已被广泛运用于政治、经济、社会生活等各个领域。本文通过西方依法行政理念的发展和行政指导的法理分析，结合中国现行依法行政原则、现行法律和市场经济法治化，來论证我国行政指导行为存在的合法性。关键词：行政指导；依法行政；合法性；依据；市场经济引言二十世纪五十年代以后，随着全球市场经济实践和理论的发展，行政指导在市场经济活动中显现出特殊的功效性和适应性。其中日木“在行政指导方而的时间和制度经常被引为范例，其于

3、1993年通过的《行政程序法》实现了对行政指导的法律化。”[1]在我国，0从改革开放Z后，政府自发地根据需要发布一些诸如对某产业的政策性童见或投资咨询意见，这在一定程度上有利于发挥市场配置资源的作用，同时行政指导还存在负而效应，如政府发布变相的行政指导实则为行政命令，人们对行政指导还不太了解，法律对行政指导还没有统一的规范。所以在公共行政管理活动屮为了更好地发挥行政指导的功效性和减少其消极面，我们首先需要从理论和实践层面来论证行政指导行为的合法性。1一、行政指导的概念和特征所谓行政指导是指“行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复朵多变的经济和社会心

4、活的需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政U的，不玄接产生法律效果的行为。”[2]简言之，指行政机关在其职责内为使当事人行为符合其行政LI的，而实施建议等不具有强制力口不产生法律效果的行为。行政指导行为具有法治行政性、柔软灵活性、选择接受性等特征。对于行政指导的特征具体理解如下：第一，法治行政性。行政指导行为是具有行政主体资格的行政机关为了达到行政冃的，而实施的一种行政准法律行为，它是一种行政现彖，属于行政法学研究的范围。同时，尽管冇的行政指导没冇具体的法律依据，但它可以遵循实质法治的要求，在

5、符合法律原则甚至政策精神的前提下，实施行政指导行为，这样可以弥补传统依法行政中只强调形式法治的缺陷，吏加贴近现代实质法治。第二，灵活多样性。在具体的法律中没有对行政指导行为作出法律羁束性规定，行政主体可以口主决定行政指导方式，如建议、劝告、指导、引导、示范、协商等，在社会牛活或者不可预见性的突发事件中可以迅速作出反应，给予当事人以权威的信息或解决方法。第三，选杼接受性。当事人对行政指导行为口愿选择是否接受，法律和行政机关不能强制其选择。“行政相对人对行政指导行为不具2有必须服从的义务，从而行政指导行为也不具冇一般行政行为的可救济性，除非有法律特别规处。”[3]如果

6、当事人接受了行政指导行为而造成了n己的损失或产生一定的法律后果，则视为当事人在接受行政指导前就已经默认接受可能发生的不利后果。这些特征使行政指导区别于行政处罚、行政强制行政裁决等行政行为。二、从依法行政和法理看行政指导的合法性在中国和国外，行政指导行为一般冇四种实施情况，行政主体在冇法律依据情况下完全依据法律严格实施，或者虽然有具体法律依据但为了提高实现行政H的的效率而“作为强制性执法行为的弱行为的前置程序加以实施”，或者行政主体在发布行政指导时附带保障指导实施的措施，或者行政主体在没有具体法律规定情况下实施。上述除了行政指导行为有具体的法律依据外，其它三项实施情

7、况的在形式上缺乏合法性，因此行政指导行为是否有合法性成为需要论证的问题。（一）西方传统依法行政观念与行政指导的不兼容性西方国家普遍遵循依法行政原则，它提出的背景跟当时资产阶级的兴起、壮大有关。15世纪后随着欧洲新型资产阶级发展壮大，在国会屮占多数席位而受其控制，政府主要由封建保守势力把持着，这样资产阶级通过国会立法，用法律来严格约束政府的行为，即政府“无法律，则无行政”。资产阶级为了制衡政府，不对能允许政府行使法律条文规定Z外的权力和权利，政府只能“依法行政”，只能采取完全纯粹的法律保留原则。3然而，随着第一次和第二次工业革命浪潮，整个社会事务变得复杂多变，法律不

8、口J能对所