行政指导行为的合法性研究

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1、行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究行政指导行为的合法性研究　　摘要：从我国法文化传

2、统的角度分析行政指导行为的合法性，并透过依法行政理念的演进轨迹进一步讨论了这个问题，最后结合我国法制现实讨论了行政指导与依法行政的关系，指出应正确认识和实施行政指导行为，推动行政指导法治化，这是我国经济社会发展和行政法制建设的客观要求。　　关键词：行政指导；依法行政；合法性；法律依据　　一、问题的提出　　行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力

3、，以有效地实现一定行政目的之行为。随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程。行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代经济与行政管理科学特别是行政法学的重要范畴。在我国，由于过去长期实行传统的

4、计划经济体制，许多人深受集权集中、强制命令等传统观念的束缚，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，学术界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政科学体系的创新。尽管20世纪80年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在我国行政实务中日渐显露出来，由于种种原因，我国学术界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导

5、，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。所以，在我国加入WTO和大力贯彻依法治国方略的形势下，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，深化认识、把握规律，推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。　　二、从我国法文化传统的角度看行政指导行为的合法性　　（一）文化、法文化的含义　　早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自具目的、自生自灭之神秘实体

6、，而芸芸众生不过是文化之载体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生活，文化乃是用以达到此目的之手段，因为该手段具有满足人类生活需要之功能。而我国当代的一些学术大家则认为，凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于广义的文化，换言之，文化即“自然的人化”和“自然的对称”。现在一般认为，文化是“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富”。它往往在3种意义上被使用：一是指物质、精神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行

7、为规范的同一。　　所谓法文化（也称法律文化），在狭义上是指法意识、法观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和”；在广义上是指“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，既与法律制度、法律秩序有关，又与人们的法律期望、意愿有关。”如按上述文化的3层含义来界定法文化：其一是广义的理解，指（1）法律的思想观念形态、（2）具有国家强制力的法律规范和（3）为实现法律目的所必须的各种附属设施；其二是较广义的理解，指（1）法律的思想观念形态和（2）具有国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法

8、律的思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。　　（二）行政指导与我国优秀法文化传统　　关于优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者认为：我国人民在社会历史发展过程中特别是在法制实践和认识相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如果从行政指导的法文化因素这一角度来考察，那么我国优秀法文化传统中容易引起争论同时也特别值得注意的是儒家法思想的合理成分。　　比较法学大师勒内。达维德曾专门指出：“决定世界安定