浅析行政指导的合法性

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1、浅析行政指导论文作者：赵金娥作者单位：南昌理工学院政法学院10级社会学（法律方向）指导教师：周欢秀完成时间：2012年4月30日南昌理工学院政法学院-11-目录前言-3-一、行政指导的渊源、存在的原因及意义-4-1、行政指导的渊源和概念-4-2、行政指导的意义-5-二、行政指导的性质及定位-6-三、中国行政实务中行政指导的实践问题-7-四、行政指导可诉性的完善机制-8-1、建立科学合理的责任机制-8-2、立法机关的约束-9-3、司法机关的制约机制-9-结语：-10-【参考文献】-11--11-【摘要】在市场经济一体化、经济全球化

2、趋势的引导下，行政指导已经在我国经济和社会生活中担当了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论。许多行政指导缺乏行政实体法的依据，导致行政实务中的行政指导在运用过程中，对其的法外之治特别是相关诉讼制度的缺席不仅妨碍了其功能的正常发挥,更是在很大程度上损害了行政相对人的权益。行政指导的可诉性问题的争议一直是个焦点问题。本文就以下方式浅析行政指导的运用，分别从行政指导的产生和发展分析其存在意义，再从行政指导的性质对其定位，接着对中国行政指导的实践及存在问题进行考量，进而探究行政指导的完善路径。【关键词】行政指导信赖保护行政管理可

3、诉性前言陈先生打算到某地某经济开发区去投资开办一个电子企业，前往咨询有关政策时，开发区管委会办公室的工作人员劝说陈先生放弃此打算，建议他投资开办机械加工企业，称该开发区鼓励发展机械加工企业且有许多优惠政策；但陈先生接受建议开办机械加工企业后，不仅未能享受到优惠政策照顾，且因当地由于电力短缺出台了许多限制机械加工企业发展的政策措施（相对而言对电子企业影响不大），导致该企业生产经营困难；当陈先生前往交涉时，该公务员却否认作过上述劝说和建议（当时只是口头交谈，陈先生没有获取该公务员代表开发区进行劝说和建议的书面意见）。行政相对人信赖政

4、府机关而听-11-从其意见从事某种活动获得或理应获得的利益，却因政府机关的指导失误遭受损害，同时因行政指导者出尔反尔遭致重大的心理伤害。对于行政相对人的这种双重损害，同时也损害了政府的信誉，其全部责任理应由指导方承担，这是信赖利益保护原则的要求。根据《中华人民共和国行政诉法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向各级人民法院提起行政诉讼。但上述案例中公务员的“指导”不能算是一种具体行政行为，因为其并不是依其行政职权作出的，它具备行政指导行为的所有特征，即行政职

5、能性和自愿性。由以上案例可以看出，行政指导的可诉性研究尤为的重要。下面笔者将详细分析行政指导的可诉性。一、行政指导的渊源、存在的原因及意义1、行政指导的渊源和概念上世纪20年代,德国学者耶律内克提出了行政机关印制散发“指导”文件的行为乃属于不直接产生法律效果的“单纯高权行政”。二战后,行政机关给予无拘束力建议的行为就被称作“指导式行政”。然,“指导式行政”大多被归入“服务行政”之中,并未受到足够重视而单独列为行政行为的一种,也未曾被详细定义,直至美军占领战败后被的日本。那时进驻日本政府部门却缺乏法律授权的美军常以“指导”的形式管

6、理日本,这种非强制性的行政方式改变了“市场政府双-11-重失效”的状况,在日本大获成功。到60年代,日本法务官僚林修三最早提出“行政指导”的提法和定义http://cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d437ad4f9b96697b11c0126e4381132ba1d4020fde843894732b30506793ac57250775d5d27d1740f51204b1a36a6670437eb8c18ece08cabae13532de6d73375ed50311c419d8c01c6ed620e70

7、bb4f004b6e7ac74c4f29492c25753c054007a8afa8b511714bd2daa526ebd&p=8c7ecf16d9c600e504bd9b740b07&user=baidu&fm=sc&query=%D0%D0%D5%FE%D6%B8%B5%BC%B5%C4SHIJIAN&qid=b92dcb010a068ac7&p1=4。当代行政法意义上的行政指导（administrativeguidance），首先出现于“二战”后的日本，而英美法系的欧美国家则多称为非强制性行政行为（non-coercive

8、formofadministra-tiveaction）应松年主编《行政法与行政诉讼法》第二版334页。虽然各国称呼不同，但是概念的基本指向都是这样的：行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或