论行为的形式分析

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1、论行为的形式分析论行为的形式分析【摘要】犯罪是行为，这是一个重要的命题。刑罚处罚的也是行为，而且整个刑法理论的研究路径是以行为为起点进行展开的，法定刑更是针对行为的特征和模式而设，做为犯罪客观方面的一个重要构成要素，行为的地位和性质有着不可替代的作用。在我国的刑法理论屮，研究犯罪行为的视角很多，有从微观层面来研究行为的内部结构，更有从宏观方面来深入探究行为的概念、特征及其意义等等，绕过这些着重从行为的形式上进行分析，并结合其涉税犯罪中的几个罪名来剖析行为的形式不应是仅存在作为与不作为之区分，实际上还存在着作为与不作为的结合之形式。【关键词】犯罪；刑法；行为分析中图分类

2、号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）02-088-01在我国刑法的传统理论上对于行为的表现形式的研究，主要停留在作为形式与不作为形式的概念和区别之上。一般来说，作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为，不作为是指行为人负有履行义务并有能力履行而实际上没有履行之行为样态。对二者的区分也正是众说纷芸，学说和区分标准过多，有主张以行为是违反禁止性规范，还是违反命令性规范为标准区分作为与不作为，同时，除此之外还存在其他学说如能量说、因果关系基准说、社会意义说、法益状态说、介入说、非难重点说等等。苴实，作为与不作为的区別并不是绝对的，以上各

3、种学说均不能解决现实中的一些现象，例如：汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）的角度来看，则属于不作为。实质上，存在着作为与不作为的竞合，即一个行为从一个角度来看是作为，从另一角度来看是不作为。在这种情况下，由于法益侵害结果事实上是由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为，因为作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。下面笔者主要分别从逃税罪客观行为样态和抗税行为来分析如下：逃税行为的表现形式是作为形式还是不作为形式的争论，一■直是理论界的焦点问题。有学者认为，木罪

4、的犯罪形态只能表现为作为，纯粹的不作为不构成本罪。也有学者认为本罪的犯罪行为形态只能是不作为，因为，即使本罪的手段行为可能表现为积极的身体动作，由于在复合行为中手段行为不能作为判断行为性质的根据，本罪的目的行为'逃避缴纳税款'具有积极义务违反的特征，目的行为决定了本罪行为性质只能是不作为。第一，采用欺骗、隐瞒手段进行虚假申报或不中报，虽然是积极的手段行为。但目的行为是不缴或者少缴应纳税款或已扣、已缴税款，这是逃税行为的实质。如果简单将此手段行为视为逃税罪的行为形式和逃税罪的本质，忽视其行为和实质，容易导致将逃税行为予以前置，将有扩大刑罚处罚Z嫌。因为这可能会降低逃税罪

5、的入罪门槛，变相地将复合行为中的目的行为转换为手段行为，虽然有利于扩大对逃税行为的打击，但对单纯欺骗、隐瞒手段的难以认定和模糊标准，很容易形成对纳税义务人的恐慌，不利于鼓励积极纳税和纳税意识的培养。第二，从取证來看，只有实行欺骗、隐瞒的手段进行虚假申报或不申报以达到逃避税款或不缴少缴已扣、已收税款为目的，并且手段和目的均以一定的客观行为表现出來时，这样才能更好的调取证据和认定行为的性质，也才能更好的去印证行为人主观的心理状态。如果仅以欺骗、隐瞒等积极的行为手段来认定的话，很难认定和区分操纵报表和粉饰报表的情形。因为粉饰报表的这类行为也是以同样的虚假或隐瞒的手段所体现，

6、但实质上它并不是为达到逃避缴纳税款的目的,而是虚增其利润，以达到上市或是防止其退市的冃的，可结果往往是多向国家交纳税款。笔者认为，停留在传统理论单纯的作为形式或不作为形式的争论是不全面的，从以上理论和规范的角度出发认为只能是作为方式的观点应该说是不正确的，实证的角度也很难认定作为方式的存在。实际上，逃税罪修改后其意味着既可以是不作为方式作出，也可以是作为与不作为和结合的方式而作出。其次，采取欺骗、隐瞒的方法虚假申报而不缴纳应当缴纳的税款，从语言逻辑上来讲，明文规定的欺骗、隐瞒应是以作为为内容，只有两方面结合在一起才能构成。如果行为人采用欺骗、隐瞒的方法但如实缴纳其税款

7、的行为不能认定为逃税;反之亦然，如果行为人没有采用欺骗、隐瞒方法乂不是属于不申报的情形下，单纯不交纳税款的行为也很难认定为构成逃税罪。从逃税行为的规范分析中也能得知，将逃税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“欺骗、隐瞒方法”的认定，从而扩大处罚范围。所以，简单认定逃税罪是纯正的不作为犯或不作为犯都是不正确的，因为如上所述的情形其中的内容就必须包括作为，只有在作为与不作为相结合的情形下才能形成一个犯罪行为。同时，抗税是逃避纳税义务的行为，在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了〃抗〃税