论合同的形式

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1、论合同的形式　　合同的形式，是合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。它在不同的历史时期和同一历史时期不同国家的法律中，所处的地位和所起的作用并不一致。因此，对合同形式进行研究，揭示其与经济生活的必然联系，把握合同形式立法的内在根据及合同形式立法的发展趋势，具有重要的理论意义和现实意义。　　在习惯法时期，交易行为都有向神宣誓的严格程式和固定套语，只有完成了这些形式，交易行为才有效力。所以，早期的合同采取严格的形式主义。马克思在《资本论》第一卷第三章“货币或商品流通”的的价值超过五千法郎，则委托人只能以证书而不能以证人来证明代理授权的存在。然而，对以上两条规则，有

2、很多重要的限制。　　首先，以上规则不适用于商行为。按照《法国商法典》第109条和《法国民法典》第1341条第2款的规定，商人所订立的商事合同可以通过证人加以证明。对于时间就是金钱的商人来说，要求他对其每一商事合同都采取书面形式，并要求其顾客签字，则会妨碍他的生意。　　其次，对第1341条另一重要限制：当提供证人证言的一方能够提供“书证端绪”时，即能通过一个书面的文书来作出初步的证明时，证人即被认可，按照《法国民法典》第1347条第2款的规定，“诉讼被告或其所代表之人所立的证书，倾向于证实原告所主张的事实者，称为书证的端绪。”据此，如果存在一个由对方当事人签名的，由于一些形式上的原

3、因不符合一个有效私证书的要求的文书，通常情况下构成一个书证端绪，这时，证人证言就是被接受的。例如，一个口头借款的债权人如果能提供债务人对“善意行为”表示感谢的信函，就可以通过证人证明合同的存在，从而向债务人请求清偿债务。“书证端绪”这个概念被法院解释得非常广泛，以致在实践中第1341条丧失了大部分效力。甚至连严格意义上的书面文书都不需要，一些法院认为记录在磁带上的口头陈述就构成了书证端绪。依据《法国民法典》第1347条第3款，如果一方当事人受正当传唤拒绝到庭，或者拒绝对此作出令人满意的回答，并且其行为表明确实曾经订立过口头合同，法院就可以认定存在“书证端绪”。[12]　　最后还有

4、一种情况，即合同虽然是以书面形式订立的，然而，由于并非原告过错而无法再出示他所拥有的文件，或要求他获得这些文件在道义上是不可能的，在这种情况下，也可以援引人证。例如要求夫妻之间、父母与子女之间或雇工与雇主之间签订的合同必须采取严格的证据形式，则可能是不得体、不礼貌或不现实的。[13]在上述几种关系的当事人之间，坚持要求对方提供亲笔签写的借据是很不合常理的，在这种情况下，法院通过放弃书面证据的要求，来解决当事人人际关系的两难境地。　　在德国法中，缺少法定形式的合同总是导致合同无效，即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺，或者合同当事人对争议的合同形成了合意，也是如此。对缺少法定形式的

5、合同要施以如此强度的惩罚，唯一的解释是立法者颇关心当事人意思的严肃性。　　在《德国民法典》的总则编中，第125条是一项法律行为如果没有采取规定的形式原则上是无效的规定；第126-129条是关于遵守形式要件的一些具体规定；除此外，还有第144条第2款、第167条第2款、第182条第2款等对形式强制进行限制的规定。在分则中对合同形式的精确要求随处可见，如第313条规定的有关土地让与的合同；第518条规定的赠与合同；第566条规定的土地租赁合同；第766条规定的保证合同；第925条规定的取得土地所有权的合同等等。不过，在债权合同和涉及动产物权的合同中，要求具备法定形式合同才有效的规定很

6、少，尽管在涉及动产物权的合同中，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的另一项生效要件。在涉及不动产物权的合同中，虽然《德国民法典》在第873条作了毋需形式的规定，然而又在第925条对不动产所有权转移的合同以及第1154条对某种特定类型的抵押权让与的合同规定了必须具备法定形式。根据德国《土地登记簿条例》第29条规定，同意登记以及其他为登记所必需的意思表示，都应当以特定的形式作成。所以，涉及不动产物权的交易要受到形式的支配。即使是设定土地质权的合同，也需要经过公证人公证。另外，在涉及亲属法和继承法的身份合同中，也有普通的形式上的要求。因为亲属法上的法律行为对人的地

7、位具有重要意义，而在继承法上，证据方面的困难特别明显。在通常情况下，都是被继承人死亡之后，也就是在他无法证明其意思的时候，才会对他的“最后意思”发生争执。[14]　　《德国民法典》关于不具备法定形式的合同无效的规定，有一些特别规定的例外情况，根据这些规定，形式上具有瑕疵的行为因履行行为而成为有效（如第313条第2句，第581条第2款，第766条第2句）。根据德国《消费者信贷法》第6条第2款和第3款规定，即使欠缺某些法律规定的形式上的事项，信贷合同也可以因履行而生效。　　德国法院的