论合同形式法律强制的限度（下）

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1、论合同形式法律强制的限度（下）　　最后，立法者还可能基于管理需要（如为方便税金的收取、控制不动产秩序）而要求登记。　　2.对强制的质疑　　孙宪忠先生曾举过一个生动的案例[30]：无锡某农业信托公司与某房地产开发商订立一房产开发合同。双方约定由农业信托公司投入部分资金，作为回报，该公司可以分割部分房产。当房屋建好以后，房地产开发商首先以自己的名义办理了全部房产的产权证书。办理完毕后，该开发商的董事长重病住院，无法办理登记，为表诚意，他把应归属信托公司的那部分房产的产权证书交给了信托公司，并表示等病好后再办理登记过户手续。但是不久该董事长去世。其后不久该开发商破产。该开发商的债权人

2、与信托公司就该部分房产的所有权问题发生争议。　　就此案而言，如果严格坚持法律对不动产公示的效力强制，那么信托公司虽然已占有了房产的产权证书但仍不能获得房产的所有权，这显然不符合交易当事人的意思，对信托公司极为不利。此案例固然属于特殊情况，但只要由法律强制选择公示方式，此类情形就始终有出现的可能性。法定公示方式的合理性值得商榷。　　首先，关于标的物之重要性和某一公示方式之可行性。本文认为，某一物件对于当事人之重要性，完全取决于当事人对自己利益的判断，不因立法者的观点而有别。动产对当事人未必不重要，不动产对当事人未必重要。因此对动产物权之交易，当事人完全可能在公示方面极尽严肃之能事

3、以求安全，而对不动产之交易，当事人则完全可能采用简单的公示方式以求效率。另外，某一公示方式的可行性如何，取决于交易时的特定情势。同一公示方式，可能对于甲交易颇为便利，对于乙交易却根本无法进行。　　以不动产物权变动中的法定登记为例，其程序如下[31]：（一）物权变动当事人向不动产所在地的国家主管机关提交登记申请书，同时必须按法律要求提交有关证件、文书。（二）有管辖权的登记机关受理当事人的申请，收取有关费用，并对有关证件、文书进行审验。再次，登记机关认为必要时可以派专人实地调查，掌握有关不动产的资料。（三）登记机关经审查，确认有关事项无误时，将物权变动事项登载于特备的登记册簿上，向

4、当事人颁发有关证件，或在当事人持有的有关证件上记载权利已变动的文字，加盖印章。至此，登记方告完成。不难看出，登记程序颇为繁琐，费时费力，对某些不动产交易而言显无必要，而在前文所举案例之情形则不可行。毕竟，立法者并非全知全能，他们对与交易有关的知识存在必然的无知，因此由立法者基于其有限的知识决定统一的公示方式是危险的。这样的强制规范很可能在某些具体情势下造成不合理的后果，如加大交易成本，甚至阻却本应发生的交易。　　其次，关于登记的公信力。登记机关也是由人掌管的，而凡人就可能会犯错误，实践中登记错误的情形并不少见，因此登记的公信力未必很强。而维持错误的登记与其说是对交易秩序的维护，

5、不如说是对交易秩序的破坏。况且，即使登记的公信力确实比其它公示方式强，也不能成为排斥其它方式的理由。我们知道，登记相对于交付等其它公示方式的优势，在于登记便于他人在进行该物的交易时查知该物上的权利信息；而对于未进行此类交易者，只负担容忍权利人行使权利的消极义务，因此物之占有状态的变动即足以保护其利益，此情况下强制登记徒增成本，毫无必要。　　第三，关于同一物（不动产）上不同权利间的冲突。在同一物上有多个物权，甚至物权债权并存之情形，该立法考量有其合理性。但是在现实生活中，上述情形不必然存在。在交易仅涉及同一物权之情形，该考量显然不成立。此时要求当事人为一并不存在的理由采取某一法定

6、公示方式只是徒然耗费资源而已。　　最后，关于行政上的考虑。如上文所述，仅仅基于行政管理的考量限制自由的理由显然是不充分的。[32]　　3.关于公示方式之规范的应然状态　　以公示作为变动对世权合同的形式，符合合同内容（变动对世权）的要求，不仅有利于保护对世权权利人的财产安全，也有利于保护他人的交易安全，因此法律应该要求变动对世权合同须采公示形式。　　但是法律应当强制公示并不意味着应该实行公示方式的法定化。私法的核心理念为意思自治。立法者应放弃自己比当事人更清楚交易的利益之所在的幻想，相信当事人对自身利益的把握，承认当事人自由选择的公示方式，以符合当事人的不同需要。就此点而言，《德

7、国民法典》体现了相当的进步性，该法典第873条第2款规定：在不动产物权的变动中，也可能会存在登记之外的一些独立的物权意思。比如当事人交付登记证书、提交公证证明、登记机关在登记之前颁发登记许可证等行为即可以说明当事人具有物权变动的意思。在这些情形中，当事人的物权变动合意也发生效力。[33]　　就公示方式而言，政府应该做的只有两点：首先，应该利用其掌控的资源创设合适的公示方式，以弥补现有方式的不足，促进公示方式的演进。但这只是政府为人们提供的公共服务，不应具有强制性，是否选择该方式仍是当事人的自