新时期居住权立法问题探析

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1、新时期居住权立法问题探析摘要：居住权起源于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。受罗马法的影响，后世诸多大陆法系国家和地区的民法都规定了居住权制度，但是在承继的过程中各国皆据具体国情对其加以修正或改进。本文论证了在新时期我国居住权立法的必要性与可行性，提出我国居住权制度的具体构建方案，包括居住权的主体、客体以及居住权人的权利与义务等诸方面，指出在未来编纂民法典的过程中，应当将居住权制度纳入物权法编中。关键词：居住权；民法典；物权中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1004-0544(2012)08-0174-05一、居住权制度源流考(一)居住权的渊源居住

2、权起源于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定:“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。”在罗马法上，居住权与使用权、用益权一起构成了人役权的制度框架体系。受罗马法的影响，后世诸多大陆法系国家和地区民法都规定了非所有人居住他人房屋的物权性居住权。现代大陆法系国家，如法国、德国、瑞士、意大利、埃塞俄比亚、俄罗斯等国的民法典中都有居住权的规定。我国

3、澳门地区民法典中也有居住权的规定。《法国民法典》第632-634条、《德国民法典》及德国的司法实践都明确认可居住权。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人。但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权（居住权）的情况也不少。《瑞士民法典》第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表

4、明意大利民法仍然是承认居住权的。在承继居住权的过程中，各国都根据具体国情对其加以修正和改进。以适应社会的进步与发展。至今，大陆法系国家的居住权制度已发展成为一项成熟的法律制度。此外，在与大陆法系国家有着不同法律传统和习惯的英美法系国家的婚姻家庭法以及判例中也有居住权的规定。可见，居住权是一个古老而又富有生命力的制度。（二）居住权在我国的争论我国虽深受罗马法等大陆法的影响，却并未承袭居住权制度。2002年1月28日《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》第18章以8个条文首次规定了居住权，并被完整的纳入到《中华人民共和国民法（草案）》之中。其后的《物权法（草案）》二审稿和三审稿

5、都在用益物权中设置了居住权。2005年10月20日《物权法（草案）》四审稿第15章又以12个条文进一步完善了居住权的规定。而《物权法（草案）》五审稿又将居住权删除，至最后物权法通过，最终没有规定居住权。在上述制定物权法的过程中，对于是否应当采纳居住权制度，肯定论者与否定论者展开了激烈争论。1•肯定论者的观点。江平认为，在物权法中有确立居住权。既是保护弱势群体、实现社会扶助功能的需要，也是完善我国关于房屋用益物权立法的必要。钱明星进一步指出，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，其作为有效利用房屋的重要法律手段将有利于房屋效用的发挥，并且居住权能够最大实现房屋

6、所有人、居住权人以及第三人的利益，平衡各方利益。口］陈华彬在《在我国物权法上确立居住权的几个问题》一文中更是指出：物权法承认并规定居住权有重要意义，既有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要，又体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚，且充分尊重了财产所有人的意志和心愿。另外有部分学者从离婚判决中女性的居住权问题出发，考察外国的立法例，建议物权法规定居住权的一般规则，婚姻法规定特别规则。从而保障离婚妇女的居住权。从上述内容可以看出，规定居住权可以满足家庭内成员的需求、保护弱势群体的利益、促进房屋的有效利用、完善用益物权体系是居住权肯定论者的主要理由。与此同时，否定论者

7、对肯定论者的观点提出了强烈的批评和质疑。2•否定论者观点。梁慧星认为创设居住权的目的，主要是要解决父母、离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）及保姆的居住问题。父母的居住及丧夫的寡母的居住，在我国的法律上有充分的保障，不发生任何问题。而法院裁判离婚女方对男方的住房的暂住使用，不同于居住权，而且这一做法的历史条件已经不存在。国家推行住宅商品化政策，可通过租赁方式解决，离婚中女方的居住问题，已经不再是困扰法院的难题。就保姆的居住问题，农村居民不大可能雇佣保姆，城市使用家庭保姆的也只占少数，准备给保姆永久居住权的更占少数