行政法理论基础

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1、048110008邵天智案例第一章前言在探讨行政法理论基础之前，有必要区分以下几方面的问题：第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件？一门法学学科的理论基础必须具备几个前提：1、它是某一学科的观念前提，即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2、可以用这一原理分析行政法律关系；3、它一定程度上指导具体行政法律制度建设；4、具表现形态具有高度的概括性。如果某一种提法、观点不具备上述特点，则难以冠之理论基础的名称。第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础？关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。齐国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并

2、不相同，行政法的侧重也有相当的差界。因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。如法国在19世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里，行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19世纪70年代，公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。二次世界人战后，公务标准也出现了危机，在此情况下乂出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。所以,在法国，由于行政活动的发展，过去的理论在很人程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。“因为行政活动内容非常复

3、杂,追求的H的和使用的手段多样化，很难用一个基木观念概括说明”，“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”①再以英国行政法为例。出于英国适用普通法，司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。为此，英国行政法有两个核心，一为越权无效，二为自然公正原则。它们同时也是行政法的两大基本原则。日本行政法治的原理有三个：1、法律的保留。政府的行政活动必须有国会制定的法律根据；2、法律的优先。即王明扬:《法国行政法》31页，中国政法大学出版社,1998一切行政活动不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；3、司法审查

4、。行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。一切司法权属于法院，且国民具有不可剥夺的接受审判的权利。可见，一国行政法不见得有一个观念和理论。一个国家在不同发展时期服从于社会发展的需要，其观念和原理也有很大的差异。“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种偏狭、绝对化的态度。”我们既有必耍而向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明屮国的现实，也不能以中国的理论去指导他国的做法。因此，我国行政法的理论基础定位在某一理论上，既不符合行政法学科木身的特

5、点，也不符合行政法治的实践要求。第三，行政法的功能和行政法理论基础的差开何在？不难看出，我国关于行政法理论基础的各种不同观点大都从行政法的功能上着眼定位，如“平衡论”、“服务论”、“控权论”及“管理论”。实际上，如杲从功能上看，即使是持不同观点的人也很难否认行政法同时具备上述各种功能。因此，是否可以这样说，持论不同的各种观点看似有很人区别，实际上是同陷入一个巢窠里了，行政法的功能不等同于行政法的理论基础，因此，是否应从这样一个相对局限和狭窄的视野里抽身出来，将之放在一个更广、更远、更深邃也更现实的角度去看这一问题。止如有学考指出的那样，“平衡论.脱离社会具体环

6、境谈平衡,缺乏对我国国情的针对性，”它并不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系。从以上各国行政法的基本观念和理论基础中可以看出，齐国在泄位本国行政法的理论基础时并未囿于行政法的功能，而是结合本国行政法的实践。如法国的“公务说”，日木的“法律保留原则”以及英国的“越权无效”等既带有本国的特点，乂不单纯是功能上的概插。第四，行政法理论基础是否一主先于行政法制的实践？有学考认为：“行政法的理论基础应当是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，它是先于它要指导建立的制度而存在的，一个制度或理论体系的理论基础是什么，只能从该制度或体系之前有关学者的论述或阐述立法原则

7、的官方文件中去发现和证明，它不能在一个制度或体系形成以后再根据其内容制造出来。对这一问题的认识直接影响对我国行政法理论的研究和认定。认为某一理论一定先于实践而存在，一定程度上忽视了理论形成的规律，并不恰当地夸大了理论对现实的作用。首先，行政法学是一门社会科学，社会科学理论的形成并不总是依靠学者的天才和智慧及其主观设计，而在相当程度上是对社会现实察和思考的结果。如孟徳斯鸠《论法的精神》就是对英国君主立宪制确立后英国政体的理论总结。洛克和孟氏的分权理论也是在英国已有的分权实践的基础上的再归纳和抽象。其次，夸大了理论的作用。哈耶克曾就此问题对理论的传统作了两大分类，

8、一为进化论的理性主义,一为建构论的理性