探析强制性规范适用制度的立法意图

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1、探析强制性规范适用制度的立法意图陈晓敏1（福州大学法学院,福州350108）【摘要】随着国家干预主义出现，冲突法的功能性趋势加强，传统国际私法的公共秩序保留制度、法律规避制度，在维护国家经济、社会、文化利益方面，存在着各自不足，许多国家确认了强制性规范固口制度在国际私法的地位。鉴于国际私法的平等互易性、各国谦抑性适用法院地强制性规范，我国应严格解释法院地的强制性规范，适当考虑笫三国的强制性规范。关键词：强制性规范；公共秩序保留；法律规避在比较法上，强制性规范乂成为政策规则、直接适用规则、必然适用规则、

2、白行适川规则、绝对规则、优先规则、强制性规范，$但各种术语的实体内涵基本一致。所谓国际私法中的强制性规范，是指在涉外法律关系中，由于某些法律规范体现了国家经济、社会、文化等方面的重大利益，可以不经冲突规范的指引，直接适用该法律关系。彳传统国际社会对强制性规范的关注，是通过公共秩序保留制度的积极功能、法律规避制度对强制性规范的考量、公法的适川、司法的探索几种方式來实现的。°然而，冃前，两大法系国家均逐渐确立了独立的强制性规范适用制度。如欧盟通过1980年的《罗马公约》和2009年欧盟的《罗马条例I》，建

3、立了较为完善的强制性规范适用制度。受《罗马公约》的影响，1994年的《美洲国家间关于国际合同法律适川的公约》笫11条正式确立了强制性规范适川制度。此外，一些国际条约也涉及了强制性规范的适用问题。5强制性规范地位从依附性到独立性转变的原因是什么？原有制度在保护本国重大利益方血，存在曹哪些不足?与公共秩序保留制度、法律规避制度相比、强制性规范适用制度冇哪些不同？一、确立强制性规范适用制度的理论基础强制性规范适用制度得以确立，既有经济学乂有法学理论基础（一）经济学基础强制性规范适用制度，体现了-•种法律理念

4、一一国家为了维护本国重要的经济或政策利益，对当事人的行为进行干预，其确立是与国家干预哲学在经济中的盛衰密不可分的。现代国家干预模式是指民族国家通过对经济和社会牛活进行调控來维持管理秩序的一种模型。&国家干预哲学经历了重商主义、古肌自由主义和凯恩斯主义三个时期，最终于20世纪30年代得以确立。在每一个时期，国家对于市场的态度都冇所不同，在重商主义时期，国家对市场的形成起了举足轻重的作用，随着资本主义市场壮人，封建主义衰落，亚当•斯密、李嘉图、边沁等人演绎的古典自山主义思潮，比国家于预更为吸引人，逐利的动

5、机伴随着解放了的市场体系，创造了自发调节的市场。这一时期，西方奉行“最好的政府是管的最少的政府"，政府干预受到严格限制，被当做一种“必要的菲恶二国家任务通常仅限于国防、社会治

6、作者简介：陈晓敏，女，福建三明人，福州大学国际法研究生，主要研究方向为国际私法。2杜新丽：《国际商事仲裁理论与实践专题研究》，中国政法大学出版社2009年版，第3X9页3参见王立武：《国际私法强制性规范适用制度的发展趋势》，载《政法论丛》2012年第1期；杨赞：对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定的解读，载《信阳

7、师范学院学报（哲学社会科学版）»2012年5月第3期，肖永平龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012年第10期。4参见王立武：《国际私法强制性规范适用制度的发展趋势》，载《政法论丛》2012年第1期5如海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》（1985年）、海牙《代理法律适用公约》（1978年）、海牙《关于信托的法律适用及其承认的公约》（1985年）、海牙《关于成年人国际保护的公约》（2000年）等°刘璐婵：《从重商主义到凯恩斯主义：现代国家干预模式的演进》，载华中师范大学研究

8、生学报2012年第3期，第159页。安、税收和外交等寥寥儿项。7直到20世纪20年代末30年代初爆发的经济大萧条，沉重打击整个资本主义体系，人们才把口光投向了凯恩斯主义，认识到市场有可能存在“失灵''，政府应转变听之任Z的守夜人角色，于是国家对市场的介入和干预就具冇了正当性和合理性。此外，第二次大战后，伴随着现代福利国家的兴起，国家干预主义的观念占据了主导地位。作为社会或国家利益集屮体现的强制性规范在私法白治领域就获得了牛存的空间，即私法出现了公法化趋向。（二）法学理论基础：冲突法的功能性趋势强制性规

9、范适用制度的诞生与两人法系对法律适用策略的理论探索密切相关。综观国际私法的发展历程，国际私法最初的表现形式是学说或者学理形态。％专统的国际私法理论“法则区别说”、“国际礼止说"、“法律关系本座说^既得权说”，是私人本位的，较少考虑公共利益，强调通过硬性规则援引准据法，有利于实现法律适用的“冲突止义”，有利于（1）法律选择的稳定性，即通过连接点的指引，找到的各类法律关系的准据法是确定。（2）法律选择的连续性，即指传统国际私法一经制定就很少修改，即使修改，幅