探析冲突规范的任意性适用

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1、探析冲突规范的任意性适用摘要：冲突规范的任意性适用，是指在涉外民商事案件的审理屮，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。以民事诉讼程序为观察视角，当事人对诉讼资料的控制权和法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带來的实体利益与遭受的程序不利益Z间进行衡量，白行作出是否适用冲突规范的决定。关键词：冲突规范任意性适用；程序处分权；程序利益在国际民商事交往FI益频繁和深入的今天

2、，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。冲突规范作为法所应具有的效力似乎表明，其适用不应取决于当事人的意愿；无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。涉外民商事审判屮存在的冲突规范任意性适用现象因此被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。然而，冲突法并非口给口足的封闭体系，如果采収一种外在视角，将冲突规范任意性适用现彖置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则冇可能对冲突法运作的机理冇更为全面的认识和把握。一、问题和研究路径一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖

3、权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要坏节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理屮，貝有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法［1］.这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求吋，法官得忽略案件的涉

4、外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。（注：在河北圣仑进岀口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（犬津）有限公司无单放货纠纷案屮，法院认为“虽然涉案提单背而条款约定，'因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法J但是，原、被告双方当事人均未曾向木院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。"（参见2002年天津海事法院［2001J海商初字第144号一审判决。）还可见湖北省高院二审

5、、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。（湖北省高院［1997］鄂经终字第294号二市判决,最高人民法院［2000］交提字第7号再审判决。））冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适川常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如

6、果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求⑵.否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导"［3］.冲突规范适川由此显现出明显的任意性：在通常惜况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否屮辩冲突规范及其指向外国法的决定权。现代法学徐鹏：论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范

7、的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具冇局限性。从法国晚近适用冲突法的过程來看，自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以來，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自山裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4J.目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“MinuelleduMans和MmeElkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在

8、MutuelleduMans案中，(注：MutuelleduMans,Cass,lcciv.fr.,26May1999»1999Bull.Civ.I,No.172.)最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同天在nMmeElkehbizi案”的审理中进-步明确，(注：MmeElkhbizi,Cass,leciv.fr.,26May1999,1999Bull.Civ.I,No.17