共犯异罪的立法研究_刑法论文

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1、共犯异罪的立法研究共犯异罪的立法研究——谈刑法小的独立从犯与独立教唆犯按照传统的共犯理论，共同犯罪人通过犯意联络，形成共同故意,并基于同一故意实施共同犯罪，其所触犯的系同一罪名，各共犯在同罪前提下依其犯罪情节分别处罚。然而在立法和司法过程屮，基于某种原因，往往出现变通的做法,即共犯不同罪，这种变通处理值得研究。以下即是对刑法小的独立从犯与独立教唆犯问题所作的探讨,权作引玉之砖，以使刑法屮对此问题的规定、解释更加准确、客观,更具操作性。一、独立从犯即从犯与主犯分离,将从犯的帮助行为另行定罪，并按新罪的实行行为处罚，这表现在刑法第358条第1款和第3款间,其中第1款规

2、定的是组织卖淫罪,第3款规定的是协助组织卖淫罪。组织卖淫罪指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,掌握、控制多人从事卖淫的行为。协助组织卖淫罪指在组织他人卖淫的活动屮对组织者起协助作用的行为。事实上二者间具有共犯关系,组织者为共同犯罪中的主犯，协助组织者为共同犯罪屮的从犯，协助组织者的协助行为依附于组织者的组织行为而存在，离开了组织行为，协助组织行为不能独立发生。然而刑法为何将这种典型的帮助犯行为单独定罪，而不与主犯同罪?这从刑法笫358条1、3两款条文后面的分析中可看出其端倪。第1款规定组织卖淫罪的起刑点为5年有期徒刑，最高刑为死刑，并处没收财产，第3款规定协助

3、组织卖淫罪起刑点为6个月有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，二者间的处治力度相差巨大,并存在刑质上的区別。就立法事由而言，这样做的目的显然是考虑了两者社会危害程度的巨大差距，不宜在同一法条内适用相同的法定刑幅度。因为，若将协助者按组织者的量刑幅度适用刑罚，则最低法定刑不低于5年有期徒刑的标准明显过重，而且死刑的设置对协助组织卖淫的行为也不合适，不能体现罪刑均衡原则。反过來若将组织者的法定最低刑降至6个月有期徒刑，乂不能体现法律对组织卖淫行为的强烈否定态度和严办精神，不足以对组织卖淫者的从严惩处。由此便形成了现行的第358条1、3两款分列的立法模式，应该说这是不得已而

4、为Z,属于立法特例，但由此引出一个不能回避的问题，即开此先例，是否其他犯罪也可主犯从犯分设罪名？如果可以，那么划分共同犯罪人便失去了意义而.「L罪名将会骤增，刑法分则篇幅将更加涨大并进一步导致总分则的比例失衡，刑事立法的科学性也将大打折扣。易言Z,主从犯分设罪名的立法模式是不科学的，从而也是不可取的。其实对于第358条所涉罪名完全可以不分设，在一罪的前提下重新设计刑事责任和法定刑就可解决。操作上可以将现行刑法第358条修改为：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形Z—的，处十年以

5、上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫情节严重的；（二）强迫不满十四岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死广或者其他严重后果的。有前款所列情形Z—,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”这一修改，仅是在原刑法笫358条的棊础I二删除了第3款，同时在第1款中增加了“悄节较轻的，处五年以下冇期徒刑，并处罚金”的量刑幅度，变动并不大，但却解决了前述所存在的问题。一是取消了I办助组织卖淫罪，消除了协助者与组织者共犯不同罪的弊端,从而使共犯理论不致在法律运行过

6、程中发生变异。二是在刑事责任和量刑幅度上增加了“情节较轻的，处五年以下冇期徒刑，并处罚金”的规定。这里所指的“情节较轻的”行为，当然包括协助组织卖淫的从犯行为，这样对于协助者而言一般也就不会受到5年以上刑罚的处罚。虽然按照这样的立法模式，前文所说的立法担心仍然存在，即协助者可能会受到重于5年其至10年刑罚的处罚，而组织者也可能仅受到低于5年有期徒刑的处罚，但这是符合罪刑均衡原则的。因为刑事司法实务小并不排除存在情节严重的协助组织卖淫行为，也不排除情节轻微的组织卖淫行为，前者如多次参与协助组织卖淫,充当打手造成被害人重伤、死亡等，对此一概处以10年以下有期徒刑显然不

7、当。后者如迫于牛计偶然为之，且未造成严重后果并且认罪态度好的一般组织者，如果一概在5年以上判处，亦不利于刑罚教育功能的发挥。故根据罪刑均衡思想对刑法笫358条重新设计同样也是必碍的。二、独立教唆犯在现行刑法当中,冇多处关于犯罪的教唆行为的规定，如刑法第29条：“教唆他人犯晁的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”笫295条：“传授犯罪方法的，处……刑。”第347条第6款：“利用、教唆未成年人走私、贩买、运输、制造毒品……，从重处罚。”第353条：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下冇期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”同条第3款：“引诱、教唆、欺骗

8、或者强迫未