对我国刑法走私罪的共犯规定的探索

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1、对我国刑法走私罪的共犯规定的探索　　走私罪一直是我国实践中常见的犯罪类型，在具体的司法实践活动中常常会碰见各种对走私犯罪活动的帮助行为，例如随着税收新政的出台，海外代购业中出现了不申报的人肉代购、通过转运公司转运等行为。对这些帮助行为的认定一直困扰着我国的司法人员。我国《刑法》第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。这一条款被看作是走私罪共犯的规定，正确理解这一条款有助于司法实践中对走私犯罪活动中帮助行为的认定。　　一、走私罪共犯

2、规定的性质　　对《刑法》第156条性质的理解影响到对走私罪的共犯的判断。对一个刑法规定的性质判断首先要考虑对《刑法》总则部分关于共犯规定的理解，其次还要考虑《刑法》分则具体条款的体系化解释问题，再则还需要考虑司法实践的具体适用问题。只有综合考虑各方面因素才能正确把握一个具体法律规定的性质。学界对走私罪的共犯规定的性质理解主要分为注意规定说和法律拟制说。持法律规定说的学者认为，我国《刑法》总则中关于共犯的规定与第156条对走私罪共犯的规定有区别。因为我国对共同犯罪参与人采取的是作用为主，分工为辅的分类法。共犯人的类型包括主犯

3、、从犯、胁从犯和教唆犯。《刑法》总则中虽然规定了在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，但是起辅助作用的犯罪分子并不是帮助犯，应该认为从犯中包括了一定的帮助犯，但不是全部，其根源在于两者是基于不同的共同犯罪分类标准。因此，起辅助作用的犯罪分子并不是帮助犯。而《刑法》第156条的规定是一种法律拟制，离开第156条的规定，《刑法》将无法处罚为走私犯罪提供帮助的种种行为。持法律拟制说的学者认为与走私罪犯通谋，就是指行为人与走私罪有共同的走私犯罪故意，主要是指事前与走私罪犯共同商议，制定走私计划以及进行走私分工等活动。那么，在此

4、通谋的前提下，又实施了为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明等行为，自然符合共同犯罪的规定而成立共同犯罪了。可见，该条款仅仅是对共同犯罪内容的重申。　　笔者认为，探讨第156条规定的性质首先要讨论注意规定和法律拟制的判断标准。有学者提出区分注意规定与法律拟制有几个标准：是否存在设置注意规定的必要性?是否存在设置法律拟制的理由?某条款的内容与基本条款的内容是否相同?将某条款解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为在法益侵害上是否存在重大差别?条款是否包含特殊内容?也有学者认为只有第二、三问较为可行，其余四问则均存

5、在或多或少的缺憾和不足，应该根据如下标准进行判断：(1)根据某条款不存在情况下所得出的结论是否与其存在时相同进行区分;(2)根据法条所蕴涵的立法意图进行区分;(3)根据某条款是否具有普遍适用性或可推广性进行区分。笔者认为，区别法律拟制与注意规定的标准要考虑实用性。具体来说，是看这条规定不存在的情况下应不应当按照规定存在时一样地进行相应的判断和处罚，同时需要结合立法意图和法条适用的普遍性来进行判断，要强调具有可行性。以这个标准来判断，如果没有第156条的规定仍然要将为走私提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保

6、管、邮寄等帮助行为的行为人认定为走私罪的共犯，那么这条规定就是一个注意规定。如果没有第156条的规定，就不应当认定这些作出帮助行为的行为人为走私罪的共犯，那么这条规定就是一种法律拟制。笔者认为，不应当认为第156条的规定是法律拟制。一方面，不能简单认为第156条的规定就是帮助犯的规定，而应当判断第156条的规定是否是在总则中规定的起次要或辅助作用的之外的情况。应该对具体规定的行为加以判断，而不应该用一个概念来概括第156条的行为规定再用这个概念来与总则中的规定加以比较。如果只是简单地对第156条进行概括，那么这个概括的过程

7、就很有可能已经出现了偏差，从而导致比较的偏差。另一方面，这种观点对《刑法》总则关于共犯的理解是不妥当的。我国《刑法》虽然没有帮助犯的概念，但应该认为从犯的范围大于帮助犯的范围，即所有帮助犯都属于从犯，但从犯包括了帮助犯和起到辅助作用的实行犯。《刑法》第156条规定中所列举的几种行为方式实际上就是对走私犯罪作出帮助的行为，属于从犯。因此，应当认为我国《刑法》总则中已经对这种帮助行为作出了规定。如果没有第156条的规定，司法实践中也会将为走私提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄等帮助行为的行为人认定为

8、走私罪的共犯。依此判断，我国《刑法》走私罪的共犯规定是注意规定而非法律拟制，司法实践中对该条款的理解和适用要建立在这个判断的基础之上。　　二、走私罪共犯规定的理解　　对走私罪共犯规定理解主要分为两个部分，一个是对走私罪的共犯的主观故意方面的理解，另一部分是对走私罪的共犯的客观行为表现的理解。在主观故意方