侵权责任能力及其体系效应

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1、侵权责任能力及其休系效应【出处】《民商法争鸣》第二辑【关键词】侵权责任能力【写作年份】2011年【正文】一、侵权责任能力的认可责任能力，又称过责能力、归责能力等，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力（或识别能力）为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。［1］侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用，它的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。⑵侵权责任能力制度的功能在于，只有当行为人就其行为的社会意义具有识别能力的情况下，其由意识控制的行为才可

2、能引发侵权责任。⑶无识别能力者不能认识其行为的危险，进而在行为上冇所选择或控制，也不应使其负侵权行为损害赔偿，这就可以保护无识别能力的行为人。［4］在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是徳国模式。在徳国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的前提。责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。［5］责任能力并不是受害人必须了以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。责任能力是加害人的抗辩事Ftl,而且加害人必须证明其不具有责任能力。［6］二是法国模式。在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。

3、侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前捉。冃前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。［7］在我国，立法上没有出现“侵权责任能力”的概念，立法者似乎耍否认该制度。［8］不过，法律木身没有明确这一点，这也为解释留下了空间。［9］在解释论上，我认为，应当承认侵权责任能力制度，理由在于：第一，它符合我国长期继受德国法的传统。自清末变法以來，我国主要继受德国法。借鉴德国模式很容易与既冇的制度保持兼容，并维持法的继承性。

4、［10］笫二，它符合意志自由理论。过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的，过错是对意志自由的滥用。如果没有侵权责任能力，行为人不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制。此时要求其承扌I!责任，是与意志自由理论相违背的。第三，它是与我国侵权法上相关制度配合适用的需要。在我国侵权法上，不少制度都需要侵权责任能力的配合适用，否则，就会陷入解释的困境，包括过错的认定、过失相抵规则的适用、共同侵权屮共同过错的认定、暂时无意识者的责任等。第四，它符合预防侵权行为的立法目的。侵权责任能力制度的认可

5、，就意味着，凡是可以识别自己行为的人，都要对自己的过错行为负责，从而实现预防侵权行为的目的。如果无法识别白己行为的人也耍对白己的行为负责，这也无法实现预防侵权行为的H的。二、侵权责任能力的认定就侵权责任能力的设计，比较法上有两种不同的模式：一是德国模式。在徳国法上，不满7周岁的g然人没冇责任能力，已满7周岁不满18周岁，就行为时个别认定是否具有侵权责任能力。［11］另外，己满7周岁未满10周岁的未成年人，就其于动力车辆、轨道、高架铁路事故致他人损害，不承担赔偿责任。但侵害是因故意所造成的，不予适

6、用。［12］二是台湾地区模式。在我国台湾地区，对于未成年人的侵权责任能力，一概采取个别认定的模式，通过侵害行为、损害的程度、行为人的特点等综合认定其是否具有识别能力。［13］我认为，从解释论的角度可以认为，［14］未成年人和精神病没冇责任能力，侵权责任能力与尺事行为能力的判断标准同一，即没有完全尺事行为能力就没有侵权责任能力。［15］理由主要在于：第一，这符合法律解释的规则。按照“明示其一、排斥其它”的解释规则,我国法上就完全民事行为能力人的责任作出了规定，但对无行为能力和限制行为能力人的责任没

7、有规定，似乎可以解释为，后者不承担侵权责任。笫二，这符合对未成年人和精神病人进行特殊保护的思想。考虑到未成年人的人格自由发展和精神病人的廉复和融入社会，不宜要求其承担责任。尤其是我国法上的监护人责任采无过错责任原则，这已经足以保护受害人，不必再要求被监护人自身承担责任。第三，这并非不利于预防侵权行为。未成年人和精神病人自身不具冇侵权责任能力，就不必承担过错责任，这也并非不利于预防侵权行为。我国监护人责任的无过错责任，监护人履行其监护责任，就可以实现预防侵权的冃的。另外，在我国法上，有财产的被监护

8、人从其财产中支付赔偿费用，这也可以在一定程度上发挥预防侵权行为的作用。三、侵权责任能力的体系效应（一）被监护人的自身责任被监护人实施不法侵害行为时，其自身对受害人是否承担侵权责任？这在比较法上，因是否承认侵权责任能力而有不同的做法，具有代表性的是徳国法和法国法。在徳国法上，未成年人和精神病人也可能具有责任能力，从而可能具有过错，此吋，他也要对自己造成的损害负责。而法国法院认为，侵权责任能力或者识别能力并不是过错认定的前提，心智不健全的人或菲常年幼的未成年人都可能“存在过错”，从而承担个人责任。［