中国法制史研究学期论文

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1、山西大学研究生学位课程论文（2008——2009学年第2学期）学院（中心、所）法学院专业名称：法律史课程名称：中国法制史研究论文题目:略论中国民法的近代化授课教师（职称）:周子良（副教授）研究生姓名：郭瑞昌年级：2008级学号：200821808001成绩：评阅日期：山西大学研究生学院略论中国民法的近代化—以民初法人制度的创设为视角一、引言中国的近代化，大致言Z,有下面三大步骤：第一步，外层的改变。中国文化外层的改变即是开始吸收西方近代文化的器用特征。学习西方文化的“船坚炮利”就在这一层。第二步，中层的改变。中层的改变是制度的改变。康有为和梁启超等人所从事的“变法维新”属于这一层。第三步，

2、内层的改变。内层的改变系指对中国文化的基本前提、基本价值、基本观念以及伦理规范的挑战而言。I黄章一，近代中国法人制度的创设一一以民初大理院的司法实践为中心的考察，《近代法研究》，2008年第1期2黄源盛，民初大理院审判独立的制度与实践中国法律的近代化，主要体现在这“中层的改变”，法律制度的从无到有，是制度革新的层面。而正是在这种制度变革的实践，孕育了人们先进的法治理念和近代化的历史转型，实现了“内层的改变”。冋顾我国法治近代化的历程，以清末修律为开端，历经北洋政府的法官们的艰辛实践，到“六法全书”的颁布，是法制史上一个传统与现代激烈碰撞、屮西文化由冲突到融合、先辈们由被动迎合到主动探索的伟

3、大时代，值得我们去研究。关于中国民法的近代化，学者们有广泛的论述。潘维和在〈〈中国近代民法史〉〉一书中介绍了当时的立法情况，并整编了〈〈大清民律草案〉〉和〈〈民国民律草案〉〉原文。黄源盛教授收集了大量资料，作《大理院民事判例全文汇编》，并探讨了判例在民初的法源地位2,为法史学近代法研究做出了卓越贡献。朱勇教授主编了《中国民法近代化研究》，较为系统阐述了近代民法的几个方面。就具体制度和问题来看，近代民法的体例、法源、原则，以及物权、典权、契约等制度，均有学者的论著涉及。单就民国初年的法人制度，惟有黄章--先牛在《近代中国法人制度的创设》、《略论民国初年法人制度的萌芽—以人理院寺庙判决为中心》

4、两篇文章屮进行了较为详尽的论述。民国初年，法人制度在民法实践中得以创设，总是不免被烙上时代的卬记。在本文中，笔者通过对民初法人制度的分析，寻找具体制度折射出民法近代化的时代特征，试图得到法治变革中的一些一般性的认识。二、民初法人制度概述（一）民初法人制度的创设法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的基本法律特征，可以归纳为四点：第一，法人是是依法成立的一种社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，独立承担民事责任。第四，法人能够以口己的名义参加民事活动王利明主编，《民法》75-76页，中国政法大学出版社，2000。民国初年（北洋军阀时期

5、1912—1928）,军阀混战，政局动荡，民事立法并不完善。虽然在《大清民律草案》（1911年）第六十条一第一百六十五条和《民国民律草案＞）（1925年）第二十七条一第九十四条屮对法人制度作了详细的规定,但这两部法典均停留在“草案”阶段，由于种种原因，并未在民国初期形成民事法典。对民初法人制度的研究，就必须着眼于人理院在这个时期的审判实践。根据黄章一先生整理的《法人判例要旨汇整表》黄章一，近代中国法人制度的创设一一以民初大理院的司法实践为中心的考察，《近代法碾»,2008年第1期,可以大致明了大理院法人判例的通盘概况。表中共收入大理院判例47则，分为通则、社团和财团三个部分。其屮每一则判例

6、又有序号、案号、案由、法源依据和判例要旨五部分构成。从案由看，除少数是选举董事及会员入会等法人内部事务外，大部分是关于法人作为独立主体的民事财产关系纠纷。从法源依据看，审理此类案件的主要依据是民事法条理。从判例耍旨看，其具体阐述了法人制度产生的原因，规定了法人的设立、法人的分类及法人的民事权利义务。从整体上看，关于寺庙判例居多，达14例。（二）民初法人制度的特征从法人判例要旨汇整表中可见，民初法人制度有以下几个显著特征：1、民初法人制度的初步创设。在屮国传统社会屮，民法是不发达的潘维和著，《中国近代民法史》，汉林出版社印行，1982。尽管经过了晚清修律的历史变迁，民法的许多制度（包括法人制

7、度）在民国以前并未建立起來。从判例要旨汇整法源依据一栏可见，民初法人制度的实践，既没有法条的明文规定，又没有习惯法作依据，主要是以条理为依。从判例要旨一栏看，法人的相关规定从无到有，已经成为一项制度。由此可见，法人制度在民初是初创阶段。2、寺庙判例片了很人比例。在判例要旨汇整的47个判例中，寺庙判例占了14例。这种现象的出现的原因是：远因——清律对寺观寺产的态度，即大清律例对于寺观庵院神祠本身产权归属并未明确表明英立场；